转载于：数字经济与社会 | 作者：丁晓东，中国人民大学法学院教授
2018年，美国联邦最高法院就俄亥俄州等州诉美国运通公司（Ohio v. American Express Co.）（以下简称“运通案”）案能否违背《美国谢尔曼法案》第1条作出了反垄断判决。此案的基本案情是，美国运通公司是一家信誉卡企业，这家企业和商户达成协议，请求商户在接受运用美国运通的效劳时，不得劝说持卡人运用其他企业所提供的信誉卡。俄亥俄州等州以为这一做法违背了《谢尔曼法》，据此向法院提起反垄断诉讼。在此案中，美国联邦最高法院引入双边市场理论，对相关市场界定中止了重新阐释，同时也对纵向限制提供了新的反垄断剖析框架。 在“运通案”判决前后，美国反垄断学界和业界给予了极大关注，展开了猛烈的争论。案件判决前，一大批反垄断法学家与经济学家撰写了“法庭之友（Amicus curiae）”意见书，分别表白了对被告和被告的支持。在支持者一方中，理查德·爱泼斯坦（Richard Epstein）与克里斯托弗·柳（Christopher S. Yoo）等13位教授从法学与法律经济学的角度表白了对被告的支持；大卫·埃文斯（David S. Evans）和理查德·施马林西（Richard Schmalensee）从平台经济学的角度表白了对被告的支持。在反对者一方中，包含霍伯特·霍汶卡普（Herbert Hovenkamp）、吴铭修（Tim Wu）等学者在内的28位反垄断法专家从法学的角度表白了对被告的支持，诺贝尔经济学奖取得者约瑟夫斯蒂格利茨（Joseph A. Stiglitz）、丹尼尔·麦克法登（Daniel McFadden）等8位经济学家从经济学角度表白了对被告的支持。案件判决之后，更多的学者发表了对“运通案”的评论。在一定意义上，能够说简直一切的美国反垄断法学者都对此案作了剖析。 美国的反垄断研讨之所以对“运通案”如此关注，与该案判决中引入的双边市场理论具有密切关系。众所周知，目前全球最受关注的反垄断范畴就是互联网与科技企业，从美国的亚马逊、谷歌、苹果、脸书（Facebook）、优步（Uber），到中国的阿里、腾讯、百度、京东、美团、滴滴，互联网企业无论在市值还是影响上都无足轻重。2020年10月20日，美国司法部对谷歌正式提起反垄断诉讼，更是惹起了全球互联网业界与反垄断学界的关注。同时，这些互联网与科技企业常常具有双边市场的特征，表演平台角色，同时吸收不同的效劳提供者与消费者。如此一来，“运通案”关于互联网范畴的反垄断就具有无足轻重的影响。如何了解“运通案”所阐释的规则与原理，将在很大水平上影响互联网范畴反垄断的未来。 由于“运通案”发作时间较近，中国学界关于“运通案”的剖析十分少，有关该案对互联网反垄断的影响很少予以讨论。为了深化剖析此类平台经济所触及的反垄断问题，有必要在双边市场理论的视角下对反垄断原理中止重新剖析，为互联网平台的反垄断特别是市场界定提供自创。 一、“运通案”的案情与判决 （一）案情与背景 美国运通公司是一家信誉卡发行公司，该公司向商户和持卡人同时提供信誉卡效劳，当持卡人从接受美国运通讯誉卡的商户处置办物品时，美国运通将经过其网络处置买卖，立刻向商户付款，并扣除费用。在美国信誉卡市场，还有其他信誉卡效劳和美国运通公司提供的信誉卡竞争，例如市场份额较大的Visa卡和MasterCard卡，以及市场份额较小的Discover卡。为了在市场上坚持竞争力，美国运通公司创设了一种商业方式，向商户收取较高的费用，向持卡人提供一定的优惠。在这种方式下，持卡人将有一定的动力继续持有美国运通卡，并中止较高的消费，商户也会由于持卡人数的范围和消费而愿意接受美国运通卡。但这种方式也有一定的风险，即有的商户可能不愿意向美国运通公司交纳高额费用，这些商户可能希冀和劝导用户运用其他信誉卡。为了避免此类情形的发作，美国运通公司和商户签署合同，假如商户接受美国运通卡所提供的效劳，那么商户就必须签署“反转向合同”（anti-steering contract），遏止商家在顾客曾经进入商店并准备置办东西后劝导他们运用其他信誉卡或支付方式。 此案触及的法条是《谢尔曼法》第1条。1890年经过的《谢尔曼法》第1条规则，“任何以托拉斯或其他方式分离或共谋的，以限制州之间的贸易或商业的合同”，都将遭到遏止。熟习反垄断法的读者都知道，美国法院关于《谢尔曼法》以及相关反垄断法展开中止了限制性解释。早在规范石油公司一案中，法院就将“贸易限制”了解为“不恰当的限制”（undue restriction）。其后法院又展开出了二元判别规范：自身违法准绳（per se illegal）与合理规则（rule of reason）。所谓自身违法准绳，指的是在诸如价钱固定等情形中，只需存在价钱固定等行为，就能够判别相关行为违法，除非被告能够中止合理抗辩，证明自己的行为是为了促进竞争。而所谓合理规则，指的是法院采取一种三步骤的判别规范。依据这种判别，被告首先需求证明，被告的行为产生了反竞争效果；其后，被告能够提出其行为具有促进竞争的效果，以此中止抗辩；最后，被告能够再次证明被告所提供的理由在事实上是错误的，或者被告所采取的行为超越了必要限度，被告本能够经过“实质上更少限制的替代性计划”（a substantially less restrictive alternative）来完成其目的。 在“运通案”中，各方的共识是，应当以合理规则来判别美国运通的“反转向合同”。这一“反转向合同”触及的是纵向垄断协议，与价钱固定等自身违法的行为性质不同。但正反双方在如何应用合理规则问题上产生了分歧。首先，关于适用合理规则的第一步，能否必须在此案中界定相关市场？其次，假如界定的话，应当如何界定双边市场中的相关市场？应当以传统的措施，依据替代品来界定相关市场，还是将双边市场中的双边共同认定为同一个市场？最后，如何从竞争的性质上判别美国运通公司的反转向条款？ （二）法院多数意见 托马斯大法官（Clarence Thomas）代表五位大法官撰写了多数意见。 首先，针对市场界定的必要性，多数意见以为，在触及纵向限制（vertical agreement）的合理规则适用中，应当对市场中止界定，由于市场就是企业中止“有效竞争”的场所，“错误市场中止界定，就无法权衡相关行为关于竞争的破坏”。多数意见给出的理由是，纵向限制协议与横向限制（horizontal agreement）协议不同，横向限制协议对竞争的影响常常较大，因而横向限制协议不需求精确界定相关市场，就能认定协议违背竞争。但在纵向限制协议中，“除非实施纵向限制的实体具有市场权益（market power），纵向限制通常不会对竞争构成风险，法院假如不界定相关市场，就无法对市场权益中止评价”。在美国“运通案”中，美国运通公司和商户所达成的反转向协议无疑属于纵向协议，美国运通公司并没有和横向竞争对手达成相关协议。 其次，针对市场界定，多数意见以为，此案所触及的信誉卡效劳是一个买卖双边市场，应当将双边平台的两边视为同一个市场，也就是将“平台商户和持卡人双方”视为同一个相关市场。为了论证这一点，判决书中的多数意见援用了大量的双边市场的学术文献，论述双边市场方式的特殊性。多数意见指出，信誉卡网络是一种买卖平台，其主要特性是“假如不同时向另一方中止销售，就无法向平台的一方中止销售”。这样一种双边平台不同于传统市场的是其“间接网络效应（indirect network effect）”，即“平台一边的参与者的价值取决于另一边参与者的数量”。在双边网络平台中，平台提供的效劳价值随着平台双方参与者数量的增加而增加。“当更多的商户接受信誉卡时，信誉卡就对持卡人更有价值；当更多的持卡人运用信誉卡时，信誉卡又对商户更有价值。”而为了维持双边网络平台的参与度，企业常常会对双方收取不同水平的价钱，应用一方市场的价钱利润补贴另一方市场。案涉信誉卡市场就是如此，在理论中，由于持卡人对价钱更为敏感，信誉卡企业通常会向持卡人收取比商户更低的费用。多数意见以为，由于双边市场平台促进了参与者之间的“单一、同时的买卖”，他们应当被视为同一个市场。在此类平台效劳中，双边买卖平台表示出“明显的间接网络效应和相互关联的定价和需求”;“除非平台双方同时同意运用其效劳，否则它们无法中止销售”。在多数意见看来，双边平台为商户与持卡人所提供的“只需一种产品——买卖”，这种产品是不可分割的。多数意见不忘指出，这种界定相关市场的方式不能适用于一切的双边市场。在信誉卡效劳中，双边市场的不可分割性要大于普通的双边市场。在有的双边市场平台中，“当一边市场中的间接网络效应和定价对另一边市场影响很小时”，则该市场依旧应被视为单边的。多数意见援用了泰晤士-皮卡尤恩公司案（United States v. Times-Picayune Publishing Co.）的判决，在该案中，固然报纸市场广告是一个双边市场，但该双边市场的间接网络效应只是单向的，即主要是广告主对读者的数量敏感。关于此类双边市场，多数意见以为，依旧应当依照传统方式，依照单边市场对其中止界定。 最后，多数意见指出，美国运通的反转向条款实质上是促进竞争的，而非遏制竞争。多数意见以为，假如商家能够劝说持卡人弃用美国运通卡，这将破坏持卡人对商户“乐意接受（welcome acceptance）”美国运通卡的希冀，持有美国运通卡的用户就可能放弃美国运通卡。这将产生负外部性，“危及整个美国运通网络的生存才干”。在多数意见看来，美国运通的反转向条款减少了“无摩擦买卖（frictionless transaction）”。多数意见援用丽晶皮革案（Leegin Creative Leather Products）等案件裁判规则，指出有的纵向限制正是为了避免竞争对手搭便车，有利于增强竞争和消费者福利，因而法院并未认定此类做法违法。在此案中，美国运通公司的做法同样促进了品牌间的竞争。 （三）法院少数意见 布雷耶大法官（Stephen Breyer）代表四名少数派法官撰写了意见，对多数意见中止了驳斥。 首先，针对市场界定的必要性，少数意见指出，此案首先没有必要讨论市场界定。1.关于合理规则适用的第一步，被告既能够经过界定相关市场来间接证明被告的反竞争影响，也能够经过直接证据，在不界定相关市场的情形下来证明。而在此案中，地域法院曾经发现有力证据，证明美国运通的反转向条款产生了反竞争影响。这些证据包含：Discover信誉卡试图降低商户费用来打入信誉卡业务，结果发现反转向条款阻止商户鼓舞购物者运用Discover卡，因而Discover信誉卡就无法中止价钱竞争；此外，美国运通在五年内将其商品价钱进步了20倍，但没有损失任何显著的市场份额。既然如此，被告就曾经首先满足了合理规则适用的第一步。2.针对多数意见分辨纵向协议与横向协议，并以为纵向协议必须中止市场界定的主张，少数意见指出，纵向协议也同样适用合理规则。多数意见以为只需界定相关市场，才干证明相关市场权益的存在，但少数意见指出，对市场定义和市场力气中止界定和调查，其目的就是肯定某项行为能否存在障碍竞争的行为。而本案中曾经存在障碍竞争的行为，这些行为曾经“显而易见地证明市场力气存在”。没有这种市场权益，这些限制就不可能产生被告证明的反竞争效果。因而，再界定市场力气，纯属多此一举。 其次，针对双边市场的市场界定，少数意见以为，没有任何理由将双边市场界定为同一个相关市场。1.只需替代品市场能够成为相关市场的一部分，例如苹果能够成为香蕉的替代品市场，其原理在于，替代品能够合理地替代某项商品或效劳，限制某家企业进步价钱的才干。在存在替代品的状况下，消费者将置办替代品，而不愿意支付更高的价钱。但互补品却不能成为同一个相关市场，例如关于消费者而言，汽油和轮胎是一对互补品，两者都必须置办才干有价值，但轮胎市场的存在不能对汽油市场产生限制，“轮胎的销售价钱并不能限制汽油公司将汽油价钱进步到竞争水平之上的才干”。2.信誉卡市场为商户和持卡人所提供的效劳正是一对互补关系，而非替代关系。“像汽油和轮胎一样，两者都必须置办才干有价值。对商家相关效劳价钱上涨感到不安的商家，不能经过成为持卡人市场的替代来避免价钱上涨。”3.少数意见进一步反驳了多数意见对双边市场的剖析。多数意见不同意将双边市场视为互补品，并借用相关研讨指出“双边市场不同于弥补产品（如轮胎和汽油）的市场，由于双边市场的两种产品都是由同一个买主置办的，在他们的置办决议中，能够希冀买主同时思索这两种价钱”。但少数意见以为，这阐明不了问题。在相关市场中，关键依旧是相关商品或效劳能否能够相互替代，而美国运通所提供给商户与持卡人的效劳不能够相互替代。少数意见还指出，双边平台其实十分普遍，好比农贸市场将农民和购物者汇集起来，旅游社将航空公司和乘客联络起来，但在判别这些主体的相关市场时，不能将相关市场的范围扩展到双方或多方。此外，关于多数意见强调的间接网络效应或反响效应，少数意见指出，这也是视而不见的。例如就农贸市场而言，假如参与的农民越多，那么农贸市场所能吸收的客户越多；就旅游社销售机票而言，旅游社出卖机票的航空公司越多，潜在的旅客就越可能经过旅游社购票，而经过旅游社购票的潜在旅客越多，就越容易压服航空公司经过旅游社出卖机票。但关于这些具有网络效应的企业行为，反垄断都采取了同样的市场界定措施，行将替代品的市场而非双边或多边市场归入同一个相关市场。 最后，就竞争效应而言，少数意见指出，即便允许多数意见在合理规则的第二步中止抗辩，也无法证明美国运通公司的反转向条款有利于竞争。1.少数意见比较了“运通案”和转售价钱维持类型（Resell Price Maintenance）的案件。在转售价钱维持类型的案件中，有的品牌制造商可能希望其经销商维持同样价钱，避免价钱竞争，这种情形固然违背合理规则的第一步，但可能经过第二步的抗辩而变得不再违法。由于这种限制被以为鼓舞经销商开发制造商品牌的市场，从而鼓舞品牌间竞争。但是，少数意见指出，此类纵向限制和“运通案”中的限制不同。在反转向的限制中，美国运通公司试图控制的是商家接受其他品牌的信誉卡，因而并没有促进品牌间竞争。2.而关于多数意见提到的反转向条款所消弭的“负外部性”，少数意见指出，这种推论是不成立的。多数意见以为，反转向条款是美国运通生存的中心，有利于美国运通商业方式的维持，使得美国运通公司能够用商户费用来补贴持卡人。但少数意见以为，这种反转向条款恰巧是对竞争的损伤。正是由于美国运通向商户收取了高额的费用，才使得商户有动力劝说持卡人放弃美国运通。在少数意见看来，此类信息的自由交流与商业的自由买卖正是竞争的实质。美国运通能够经过降低商户费用，或者采取优惠等措施来吸收更多持卡人来处置其问题，但无权请求以合同维护价钱免受竞争。 二、反垄断中的司法判定规则 美国联邦最高法院的多数意见与少数意见，哪个更具压服力？司法机关判定平台能否抵达反垄断规范的裁判规则是什么？对此能够分离反垄断学界与业界的评论来重新深思。 （一）合理规则中的市场界定 首先，就市场界定而言，少数意见在方式上更接近先例判决和传统反垄断法。美国联邦最高法院曾经在若干先例中认定，限制价钱竞争等行为存在反竞争效果，因而契合合理规则第一步中所请求证明的义务，正如法院所说，“实践有害影响的证据”能够“扫除对市场力气中止调查的必要性”。而且，即便在捆绑销售等限制性很小的情形中，法院也允许在没有认定市场力气的状况下肯定竞争损伤。例如在海德教区医院诉海德（Jefferson Parish Hospital District No.2 v. Hyde）案中，法院认定医院和医生之间的纵向合同协议属于自身违法，随后法院才思索市场力气能否存在以及市场力气对竞争损伤的实践影响。在“运通案”中，美国运通的反转向条款无疑属于限制性较强的价钱竞争，而且具有横向的价钱竞争影响。在此种背景下，假如严厉依照遵照先例的准绳，法院就应当依照直接证据，认定美国运通的行为违背理性准绳的第一步。但法院的多数意见岂但没有认定，反而提出，一切的纵向限制条款都必须首先界定相关市场，并经过相关市场来认定市场力气的存在。经过承认直接证据，多数意见重构了合理规则在纵向限制协议中的应用。 但就法理而言，这并不意味着少数意见就更契合反垄断法原理或反垄断法。众所周知，美国反垄断法更多依赖法律原理中止司法判决，而非依据法条中止判决。波斯纳曾不无讽刺地指出，美国反垄断法的复杂立法，还不如简化为一句话：“对竞争中止不理性的约束（Unreasonable restraints on competition）将遭到遏止。”在司法理论中，反垄断法的细致法条要么被不时重新解释，要么被束之高阁。少数意见固然在方式意义上更契合先例，但多数意见却持续了过去几十年反垄断法的演进趋向。美国的反垄断司法自20世纪七八十年代以来逐步变得宽松，法院关于竞争损伤的证明规范不时进步。细致在纵向限制协议与合理规则适用问题上，法院不时发明例外，将越来越多的行为视为有利于市场竞争或者不具有竞争危害的行为。例如在转售价钱维持、分销限制等类型的不少案例中，法院都认定不存在违法行为。能够说多数意见持续了美国最高法院的趋向，只不外这一次美国最高法院更进一步，请求在纵向限制协议的合理规则适用的第一步中，进一步消弭方式主义的损伤竞争认定。 在学术上，我们能够看到多数意见和少数意见都能够找到支持自身的论据。就多数意见而言，有大量的文献表明，纵向限制可能给消费者带来福利，只需在很少的状况下才具有反竞争效果。纵向限制协议能够减少一方企业的搭便车现象和机遇主义行为，也能够避免上下游企业赚两次消费者的钱——抵消费者收取双重边沿剩余。只需签署纵向协议的企业具有市场力气或有可能产生垄断，并且应用其市场力气阻止对手进入市场或进步竞争对手的成本时，相关纵向限制才可能损伤竞争。既然如此，在合理规则适用第一步中放宽对纵向限制协议的限制，请求先证明市场力气再肯定竞争损伤，这就是正确的演进方向。但在少数意见这一方，也有大量的文献能够支持。例如在给最高法院的“法庭之友”意见书中，28名反垄断法学家指出，在限制性案例中，市场力气的调查自身就是一种“粗略的替代计划（a rough proxy）”。有的企业可能市场份额很小却能够中止限制；另外有的企业则可能市场份额很大，却可能由于市场进入门槛很低而没有限制。此外，有的法律经济学研讨也得出结论，运用市场界定来评价市场力气并不科学，更恰当的方式应当经过计量经济学来直接肯定。很多学者以为，在合理规则适用的第一步中弃用以至承认直接证明措施，而经过市场份额与市场力气证明可能存在的损伤竞争行为，无异于缘木求鱼。法庭应当坚持传统合理规则，传统合理规则的三步论证框架曾经给了正反双方合理与足够的论辩空间。被告完整能够在第二步经过促进竞争的抗辩来为自己辩护，但在第一步，没有理由放弃传统合理规则的框架。与多数意见坚持更为整全性剖析的意见相反，少数意见更强调方式主义的优点。 （二）双边市场中的相关市场 双边市场中的相关市场界定同样反映了少数意见与多数意见在方式主义剖析与整全性剖析之间的差别。 少数意见坚持以替代品来看待相关市场，拒绝将双边市场作为一个市场来看待，这从方式上持续了传统反垄断的剖析框架。在传统反垄断框架中，替代品将决议价钱弹性，替代品越多，某项产品或效劳的需求价钱弹性（price elasticity of demand）就越大。因而，关于双边平台而言，少数意见及其支持者以为，没有任何理由将双边市场作为同一个市场看待，由于这对剖析市场中的价钱竞争没有任何辅佐。正如28位反垄断法学者所提供的“法庭之友”意见所言，将美国运通的双边市场所并为一个，“违犯了市场界定的初衷”，在反垄断剖析中界定市场，其初衷就在于“面对限制或价钱上涨，谁能够经过竞争自身来约束反竞争行为”。但将双边市场视为同一个市场，并不能抵达这种效果，反而可能为双边市场企业的很多损伤竞争行为开脱。在有的学者看来，企业能够在合理规则的第二步分离双边市场理论，指出限制性协议是企业生存必须，以此为自己辩护，但此种剖析不同于一开端就将双边市场视为同一市场。将双边市场理论引入合理规则的第一步，多此一举。 但多数意见及其支持者更强调产出与范围关于竞争的影响，从而使得他们的剖析更趋向于整体性剖析。假如说少数意见及其支持者关注替代品与价钱之间的关系，主要从二者之间的关系判别竞争行为，那么多数意见及其支持者则关注产出与价钱之间的关系。在支持多数意见的“法庭之友”意见书中，18位反垄断法学家与经济学家开篇即指出，“产出”不时都是反垄断剖析的重要组成部分。他们征引伊斯特布鲁克法官的法庭意见，指出反垄断“在每一个案例中调查的都是控制产量和价钱的才干”。从这种角度动身，自然就能得出双边市场应当视为同一个市场看待的结论。由于很多双边市场都具有间接网络效应，一边网络参与者的变更可能惹起另一边网络参与者的变更。从产出与价钱的关系动身，不思索双边市场中参与者的变更，仅仅专注于某一边市场替代品与价钱之间的关系，这等于只依据跷跷板的一边起伏，而不看跷跷板整体的运转状况来判别其运转状况。此外，双边市场理论的学者还指出，以单边市场来剖析双边市场的竞争行为，可能增加出错的风险。一方面，某些行为可能从单边来看不损伤竞争，但分离另一边市场的整体行为来看却可能具有竞争危害，由于汇总双边市场的市场价钱总价和产出前方能够看出，两边市场的总和可能抵达危害市场竞争的水平。另一方面，某些行为可能从单边来看具有损伤竞争的嫌疑，但假如分离另一边市场，则能够发现此类行为是正常商业所需。例如在很多双边市场中，企业为了在一边市场吸收足够的消费者，可能抵消费者中止补贴以至提供免费效劳。但此类行为不能简单地被视为以为掠取性定价，由于此类行为有利于吸收另一边参与者，从而促进平台经济的展开。在少数意见的支持者看来，将双边市场视界定为同一个市场，更接近“商业理想与合理的经济剖析”。 （三）能否损伤自由公平竞争 除了法律上合理规则中的市场界定、双边市场中的相关市场范围，正反双方及其支持者关于反转向条款性质的争议也反映出方式性剖析与整全性剖析之间的区别。少数意见及其支持者之所以以为美国“运通案”反转向条款实质上损伤竞争，是由于他们以为，竞争的中心在于自由买卖与信息流通，而反转向条款限制了商户和其他信誉卡平台的自由买卖，在信息上障碍了商户和持卡人自由沟通讯息。因而，美国“运通案”中的反转向条款实质上是违法的，它障碍了信誉卡平台之间的自由竞争。 但多数意见及其支持者却更多从实质性剖析与整全性剖析的角度看待反转向合同的行为。从整全性剖析的视角来看，反转向条款的限制买卖行为就能够被视为免受搭便车的合同管理；反转向条款的限制信息就能够被视为企业维护品牌名誉、塑造偏好的努力。从整全性的视角动身，美国运通的反转向条款恰巧是合同自由的反映。因而，多数意见及其支持者指出，不是美国运通的反转向条款障碍了信誉卡平台企业之间的公平竞争，而是一切信誉卡平台企业都能够和美国运通一样，采取此类合同来完善自身的商业方式。 从方式上看，少数意见及其支持者无疑更为契合传统反垄断理论对自由竞争的认知。无论是限制价钱竞争，还是限制买卖自由与限制信息沟通，在传统反垄断理论看来至少都是存在有害竞争嫌疑的。这正是合理规则设立的初衷。合理规则主张经过第一步证明此类涉嫌有害竞争的行为；尔后再由被告中止抗辩，要证明相关行为不违法，被告或采取限制行为的企业必须承担举证义务，在合理规则的第二步主张相关限制具有促进竞争的效果。正如霍文坎普所说，由被告中止解释、论述竞争效果的缘由是：“相关限制行为是被告构成的，被告可能知道其动机是什么，所以它能够更好地证明其理由和效果。假如它有一个促进竞争的理由，例如降低成本或改进产品，那就能够阐明这些鼓舞要素。”但在多数意见及其支持者看来，合理规则的第一步曾经变得过于僵化，关于纵向限制特别是双边市场中的纵向限制，合理规则的第一步就应当全面性与实质性地肯定相关行为能否有害竞争。 （四）反垄断法的悖论 正反双方及其反对者的意见突出反映了反垄断法的悖论。正如前文所述，反垄断法始于立法和法条，但却随着法院的判决以一种类似普通法的方式不时演进。在反垄断法100多年的演进过程中，法院不时以规范（standard）替代规则（rule）。例如法院越来越减少自身违法的范围，越来越多地以合理规则对相关行为中止判别。而所谓合理规则，其实更接近于规范而非规则，其中最为接近规则的就是第一步中直接证明存在竞争损伤的措施，其他第一步中间接证明存在竞争损伤的措施以及第二、三步，都能够被视为规范。往常，美国最高法院的多数意见主张合理规则第一步的适用必须先界定市场，而且应将某些双边市场作为同一个市场看待，这其实是将合理规则的第一步也从规则转变为规范，同时增加了规范证明的难度。这种转变无疑反映了反垄断法的悖论或两难：假如一切的规则都被规范吞噬，那么反垄断的法治如何可能？法院和执法机构如何在如此不肯定的状况下中止反垄断？但假如坚持方式主义法治而疏忽了理想世界，则往常和未来的反垄断法依旧可能重复过去的错误。究竟，反垄断法学者的共识是，美国历史上的反垄断太过僵化。 综合正反双方的观念，我们无法对一切争议点作出最终合理判别，但依旧能够经过争议寻求共识与启示。 首先，合理规则的存在提示我们，反垄断法中的举证义务与程序设置至关重要。在关于合理规则与双边市场界定的争议中，双方的争议事实上是关于举证义务分配的争议，双方的分歧在很大水平上是哪个环节哪种措施更容易犯错。自从伊斯特布鲁克发表其经典文章《反垄断的限度》以来，反垄断中的认知与犯错问题就成了美国一切反垄断调查不得不思索的问题。由于反垄断调查很可能存在认知错误或不全面，因而既需求被告和被告参与举证，又需求法院在判别上综合思索“假阳性”与“假阴性”问题。就此而言，中国的反垄断立法应当留意树立充沛的举证义务分配规则。其次，就双边市场的市场界定与竞争效应而言，能够请求将双边市场视为同一市场中止剖析，但对竞争效应的举证义务中止重新分配。一方面，美国“运通案”中双边市场理论展示了强大的压服力，即便少数意见，也在一定水平上认可双边市场理论能够作为合理规则第二步的抗辩。从法院的引证与学术讨论来看，引入双边市场理论似乎更代表了反垄断理论的趋向。同时，在合理规则第一步或反垄断调查之初即引入双边市场理论，也有利于促进反垄断的调查更契合商业理想（business reality），减少法律方式与真实世界的异化。另一方面，为了避免过高的证明义务，法院能够降低被告在双边市场上的举证义务，请求被告对双边市场问题承担更多反证或阐明义务。如此一来，既能保障法院在调查之初就将双边市场归入其调查范围，也能让企业更好地中止抗辩和阐明。究竟，作为双边市场平台的被告肯定更分明双边市场的状况，由被告中止阐明，这更有利于调查分明双边市场的真实竞争效应。 三、美国“运通案”裁判规则在科技与互联网反垄断中的适用 美国“运通案”之所以遭到高度关注，除了普通的反垄断问题，还在于美国“运通案”中的双边市场理论和科技与互联网企业高度相关。在美国联邦最高法院作出判决之后，美国“运通案”的判决规则与相关意见能否适用于其他科技平台企业，成了各方争议的另一个焦点问题。有的意见担忧，美国“运通案”将会成为互联网企业规避反垄断的挡箭牌；而互联网和科技企业则担忧美国“运通案”可能对其构成不利影响。 在美国“运通案”中，多数意见固然引入了双边市场理论并将其视为同一个市场，但仅仅强调了双边市场理论适用于“买卖平台”（transaction platform）。在多数意见看来，买卖平台“促进了参与者之间的单一、同时的买卖”。关于买卖平台，“除非平台双方同时同意运用其效劳，否则它们无法中止销售，因而，双边买卖平台表示出更为明显的间接网络效应和相互关联的定价和需求”。正是树立在买卖平台与非买卖平台的区别以及间接网络效应强弱区别的基础上，多数意见将美国“运通案”与泰晤士-皮卡尤恩公司案中的报纸双边市场分辨开来。 （一）反对适用的理由 在有的学者看来，这意味着美国“运通案”的双边市场理论适用范围有限。例如哥伦比亚大学法学院的吴铭修教授（Tim Wu）指出，联邦最高法院的判决强调“买卖平台”，这一限制使得美国“运通案”的判决“不适用于大多数主要的技术平台，也不适用于大多数传统上被称为‘双边’的平台”。例如，谷歌、脸书（Facebook）、推特（Twitter）等公司的商业方式主要依赖于吸收用户并最终将其受众转售给广告商，这些平台的商业方式触及广告商与用户之间的商业买卖很少，因而不应被认定为“买卖平台”。相似亚马逊这样的平台企业或许看上去相似买卖平台，由于亚马逊将买家和卖家汇合在一同，但亚马逊同时也自己出卖商品，其运营类型远远不止撮合买卖。如此，相似亚马逊的商业方式也不适用于美国“运通案”所提出的双边市场理论。吴铭修（Tim Wu）教授以为，与买卖平台最为相似的是优步（Uber）、来福车（Lyft）等共享经济平台，在此类商业方式中，平台企业常常促成双方的即时买卖。未来，此类企业在反垄断诉讼中，能够依据美国“运通案”的双边市场理论来为自己辩护。但吴铭修（Tim Wu）教授也不忘指出，这并不能阐明美国“运通案”的判决就是正确的。依照美国“运通案”的双边市场理论来判决，可能会使得很多损伤竞争的行为逃脱反垄断法的制裁。例如优步（Uber）的员工曾经预定其竞争对手来福车（Lyft）的数千车辆然后取消，以此暗示来福车（Lyft）的网约车效劳不牢靠。在美国“运通案”所设定的双边市场理论之下，即便此类行为有十分明显的直接证据表明存在竞争损伤，也可能会由于双边市场被视为同一个市场而无法得到证明；优步（Uber）可能会辩称，此类行为固然对司机一边的市场构成了损伤，但分离乘客市场，这可能会有利于市场竞争。 （二）依据互联网企业性质决议规则能否适用 来自乔治梅森大学法学院的约书亚·赖特（Joshua Wright）和约翰·云（John Yun）两位教授则得出了不同的结论，以为双边市场单一界定取决于互联网企业的性质。他们指出，美国“运通案”中所论述的买卖平台有三个特征：1.买卖双方逐一对应，即商户与持卡人的买卖额度逐一对应并相等；2.间接网络效应较强，即双边市场的一边参与度对另一边参与度有较高影响；3.买卖平台竞争的竞争对手限于双边平台，这与非买卖平台不同，非买卖平台的竞争对手既包含双边平台，也包含非双边平台。两位教授以为，第二点间接网络效应应是关键，正是间接网络效应使得法院有必要分离双边市场判别相关行为能否损伤竞争。按此推论，在间接网络效应较弱的状况下，即便是买卖性的双边平台，判别竞争行为也不应将双边市场视为同一个市场。例如上面提到的亚马逊等电商平台不只撮合买卖，而且自己出卖商品，其间接网络效应较弱，此时就依旧应当按单边市场来界定相关市场，剖析竞争行为。另一方面，当间接网络效应较强，此时即便平台不是买卖型企业，不契合第1点的对应买卖和第3点的平台竞争，此时也应当将双边市场视为同一个相关市场中止竞争剖析。例如在剖析优步（Uber）、来福车（Lyft）等企业行为时分，就需求将网约车的双边市场视为同一个市场，以此来剖析此类企业和出租车行业的竞争，而不只仅局限于网约车企业之间的竞争。 （三）美国“运通案”裁判规则适用范围有限 从美国“运通案”的判决来看，以上见地各有道理。一方面，法院的多数意见的确十分谨慎，指出美国“运通案”中的双边平台属于买卖平台，并明白指出买卖平台和泰晤士-皮卡尤恩公司案中报纸双边平台的区别。此外，关于其他触及双边平台的先例，法院也没有应战这些案例的权威。例如BMI案中将作曲家和媒体聚合在一同的权益协会，全国大学生体育协会诉俄克拉荷马大学董事会案中把观众和资助商汇集在一同的体育协会；美国诉微软公司把用户和程序开发者汇集在一同的操作系统，此类案件中所触及的企业都能够视为双边平台企业，但美国“运通案”都没有直接推翻或暗示推翻这些案例。在这个意义上，或许的确能够说美国“运通案”是一个较“窄”的判决，其适用范围有限。 但反垄断法展开的历史通知我们，法院的判决更应当分离反垄断原理来中止剖析，而非在方式上服从法院判决。美国“运通案”中的多数意见固然指出信誉卡属于买卖平台，但并没有认定非买卖平台就一定不能适用双边市场理论。同时，法院在判决中对双边市场中止了很多剖析与论证，这类剖析与论证才是美国“运通案”的精髓。在这个意义上，赖特教授与云教授的见地值得注重。关于双边市场理论在互联网范畴的应用，我们需求分离判决的肉体与双边市场的原理来了解。在中国剖析这一问题，则更应如此。由于美国的判决关于中国互联网的反垄断没有教义上的指导意义，只具有原理上的参照意义。 四、互联网反垄断中的法律争议焦点——市场的界定 近年来，互联网与科技企业范畴发作了一系列的反垄断案件与反垄断调查。分离美国“运通案”与双边市场理论，能够对互联网与科技企业反垄断中的一些焦点问题中止剖析，特别是剖析其市场界定问题。 （一）电商企业的市场界定 亚马逊、优步（Uber）、阿里、京东、滴滴等电商企业近年来面临不少反垄断指控，其中市场界定亦成为各方关注的焦点。就性质而言，此类企业的第三方销售属于尹文斯所说的“市场制造商（market-makers）”，为商家和消费者提供平台中介效劳。以亚马逊为例，亚马逊商城（Marketplace）和美国“运通案”中所触及的信誉卡市场相似，都具有较高的间接网络效应，在电商平台上销售的商家越多，吸收的消费者越多；同时消费者越多，则愿意在平台上销售的商家越多。因而，很多学者以为，美国“运通案”的判决应当或可能能够适用于亚马逊商城案，美国司法部反垄断家高级官员也有过相似判别，指出要证明亚马逊商城损伤竞争，应当首先证明亚马逊商城对整体的双边市场产生伤害。按此推理，亚马逊商城的很多行为很难被证明为损伤竞争，由于亚马逊商城不时努力吸收更多的消费者和商家入驻，其商业方式更接近于动态创新与推翻旧方式，而非维持垄断。 但也有学者指出，亚马逊等电商企业不只从事第三方平台效劳，也自营销售，直接向消费者出卖商品。当亚马逊能够经过其直接批发而进步销售量和获取好评时，亚马逊会更可能阻止第三方卖家在平台上出卖商品。由于此类动机的存在，亚马逊商城中的间接网络效应将大大降低，亚马逊一旦认定其自营销售的收益超越其亚马逊商城所吸收消费者的收益，就会以牺牲后者为代价，直接干预间接网络效应。事实上，丽娜·可汗（Lina Kahn）等较为激进的学者以为，亚马逊商城曾经成为亚马逊的“特洛伊木马”，经过搜集大量数据，监控亚马逊商城的商家，亚马逊能够使自己的自营批发分歧理地削弱竞争对手。因而，关于亚马逊岂但不能应用双边市场理论而赦免其反垄断义务，反而应当中止更为严厉的反垄断调查与监管。 综合正反两方面的意见，在电商企业中界定相关市场，既要看到第三方平台间接网络效应的影响，也要看到电商企业直接批发对间接网络效应的影响。同时，也有必要设置合理的举证规则来判别这种影响。由于无论是对这种影响中止定性研讨还是定量研讨，都需求破费大量的时间来中止判别，而且其结论也很可能存在一定的不肯定性。为了判别电商企业的双边市场界定，能够依照前文第二部分所总结的措施，请求被告在反垄断案件中必须分离双边市场中止剖析，但此类剖析的举证规范能够恰当降低；在被告辩护阶段，被告能够对双边市场界定的问题中止反证与阐明。 （二）搜索引擎的市场界定 从性质上而言，以谷歌、百度为代表的搜索引擎企业也主要属于“观众制造商”或非买卖平台，由于此类平台并不像信誉卡或第三方电商一样，直接促成买卖。但另一方面，搜索引擎也可能成为买卖平台，具有相似信誉卡或第三方电商一样的间接网络效应。 以欧盟委员会对谷歌购物（Google Shopping）的反垄断执法为例。此案的背景是，谷歌有三种搜索方式。第一种是有机搜索或通用搜索，即免费为用户提供搜索结果，但谷歌也经过搜集用户数据而进步其广告和搜索效劳的效率。第二种是基于竞价排名的谷歌广告，每次用户点击资助商的广告链接，资助商就向谷歌支付一笔费用。第三种是谷歌购物的搜索，这种搜索允许用户查询在线批发商的产品和价钱，同时每次用户点击在线批发商的链接，在线批发商也向谷歌支付一笔费用。欧盟委员会以为，谷歌将谷歌购物的搜索结果排在前面，将谷歌购物的竞争对手（谷歌广告）的搜索结果排在后面，这是应用谷歌在第一相关市场（通用搜索）的主导位置，提升其在第二相关市场（比较购物）的位置。这构成了滥用市场支配位置，并向谷歌开出了24.2亿欧元的罚单。 但欧盟委员会的市场界定存在不少可商榷之处。首先本案中所触及的是比较购物平台的竞争问题，因而本案所触及的应当是产品搜索，而非通用搜索。从产品搜索的角度来看，谷歌并不具有市场支配位置。其次，既然本案关注的是比较购物平台，那么相关市场应当包含谷歌广告和第三方批发的亚马逊商城。由于无论是消费者还是商家，都将谷歌广告和亚马逊商城作为谷歌购物的替代。欧盟委员会以为亚马逊商城和谷歌购物的商业方式不同，不构成竞争。但商业方式的不同并不能阐明二者不存在竞争，就像美国“运通案”一样，美国运通公司和其他信誉卡公司运用了不同的商业方式，但它们之间同样存在竞争，都是对买卖平台的竞争。在谷歌购物中，其原理也一样，谷歌购物固然以点击量来中止付费，但它同样间接促成第三方商家与消费者的买卖，具有买卖平台的性质。也因而，美国“运通案”所确立的双边市场剖析框架，也应当运用于谷歌购物案中。 （三）社交媒介的市场界定 近年来，反垄断最为关注的就是社交媒介（如Facebook、Instagram、微信等社交网络）所具有的强大数据搜集才干能否可能招致垄断与反竞争行为。以脸书（Facebook）为例，有专家指出，脸书（Facebook）展开的进程提示了其在隐私维护方面是如何应用垄断或支配位置中止反竞争行为的。脸书（Facebook）在展开之初，曾经以对隐私的高度维护作为承诺，以此赢得市场的信任。其后，在2008年至2014年之间，脸书（Facebook）曾经试图搜集更多个人数据，增强其广告的定向投放才干和盈利才干。但由于此时社交网络市场存在较大竞争，脸书（Facebook）放弃了此类做法。但由于2014年以后逐步具有垄断和支配位置，脸书（Facebook）又恢复了其激进的数据搜集行为，以至采取了一些诈骗和隐秘的数据搜集措施。从这些证据能够看出，脸书（Facebook）不只具有垄断或支配位置，而且从事了反竞争行为。脸书（Facebook）固然没有对用户进步价钱，但经过降低隐私维护规范，显著降低了产品的质量。 就性质而言，社交网络属于多边平台，其衔接的方面不只包含用户和广告商，还可能包含软件开放者、内容供给商。但就其包含的用户和广告商而言，依旧能够将其看作一个双边平台，而且能够将此类平台归结为伊文思等人所说的“观众制造商（audience makers）”。此类平台固然也属于双边市场，但不具备很强的间接网络效应，由于这类企业相似报纸，广告商可能会比较在乎用户的多少，但用户不会在乎广告商的多少。也因而，学者普通以为美国“运通案”中的双边市场理论不应适用于此类企业。 但进一步剖析能够发现，即便在内容与广告的平台企业中，间接网络效应也同样存在。一方面，用户关于广告商的影响比较好了解，由于平台企业的用户越多，在平台上的时间越长，其吸收广告商的才干就越强。但另一方面，广告商关于用户也有影响。广告商对平台企业的投入越多，平台就越可能展开愈加优质的内容，从而吸收更多的用户。由于关于用户而言，其“留意力”是有成本的，一旦平台的内容质量降落，用户就有更大可能转向其他平台。 从这种角度剖析，平台关于用户数据的合理应用有助于进步平台的内容与用户的数量，从而促进社交平台的良性展开与竞争。由于在关于用户数据完整不知情的情形下，广告商可能就会选择对平台中止更少投入，或者投放大量无效的广告。这样平台就没有力气支持更为优质的内容，或者由于大量无效的广告而降低用户体验。无论是哪种情形，假如平台无法合理搜集用户数据，就会构成广告商与用户之间的信息错误称，最终伤害用户的福利。 五、结语 1978年，美国著名的反垄断学者罗伯特·伯克（Robert H. Bork）出版了《反垄断悖论》一书，触发了美国反垄断法的反动性变更。在书中，伯克指出，美国的反垄断存在内在性的悖论，很多反垄断执法不只没有必要，而且伤害了原本有益的竞争行为。自从该书出版以来，美国的反垄断法迈向了愈加审慎的反垄断执法，同时将消费者权益作为反垄断执法的最重要规范。直到今天，美国的反垄断法依旧遭到伯克著作的庞大影响。 但伯克所提到的“反垄断悖论”没有消逝，随着平台与互联网企业的兴起，反垄断体系的内在慌张再一次凸显。一方面，平台与互联网企业所具有的范围与影响都远非传统企业能够类比，此类企业的范围扩张常常随同着其市场力气与垄断力气的扩张。因而很多行为也常常被狐疑或推定具有反竞争行为。但另一方面，平台与互联网企业具有十分不同的商业方式。好像本文所指出的，此类企业常常具有间接网络效应与直接网络效应，其市场扩张与相关约束行为可能是由于其商业方式的必须，而非市场力气或市场支配位置的滥用。 从原理上看，平台反垄断的悖论在于其内在慌张。反垄断法作为一种救济市场失灵的法律伎俩，其前提假定是市场自身的有效运转，反垄断法更多是针对企业自身的行为，而非针对市场。但平台企业特别是互联网企业除了具有市场主体的特征，自身也具有市场重构的功用。在此类企业的扩张过程中，很多行为可能是反竞争行为，但也可能是具有正面功用的市场重构行为，其行为主要是为了商业方式所需或为理处置市场失灵问题。正是这种慌张招致了平台与互联网反垄断的复杂。 本文经过对“运通案”的深化剖析与原理阐释，指出“运通案”可能为平台与互联网反垄断带来四点启示： 首先，平台的反垄断执法应当重点关注举证义务与程序设置，合理的举证义务与程序设置将有助于降低反垄断的错误成本，进步执法精确性。中国的反垄断规则长期以来相对更注重实体法，对程序法关注缺乏。增强反垄断对程序设置，特别是举证义务分配，能够较好应对反垄断法中的不肯定性与认知错误问题。 其次，应当将双边市场理论应用于平台类企业的市场界定，在反垄断剖析与市场界定中将双边市场视为同一市场，但在举证义务上，能够对举证义务中止重新分配，能够请求平台企业对双边市场的垄断位置与竞争效应承担更多举证义务，对双边市场予以阐明；平台与互联网企业能够请求被告在反垄断剖析之初就归入双边市场理论。 再次，在反垄断调查中，双边市场理论不只应当应用于买卖型平台企业，而且也应当应用于非买卖型平台企业。判别某类双边市场能否属于单一市场，应分离这类市场的细致商业方式，特别是这类市场能否具有间接网络效应来判别，而非仅仅将双边市场应用于买卖型平台，将非买卖型平台扫除在双边市场理论之外。 最后，平台与互联网企业除了具有市场主体的特征，自身也具有发明市场、组织市场与市场重构的功用，很多看上去的反竞争行为可能具有正面的功用。平台与互联网企业的这种特征使其与传统的反垄断法产生了一定的慌张与悖论，由于反垄断法是一种救济市场失灵的法律伎俩，其前提假定是市场自身的有效运转。也因而，平台与互联网范畴的反垄断执法应当充沛思索此类企业的共同性。 总之，互联网反垄断还应分离细致商业方式，在细致商业方式下展开反垄断的剖析。固然平台反垄断异常复杂，但经过更为深化的研讨，我们依旧可能完成更为契合真实世界的平台反垄断执法。 本文删去注释等，引荐阅读原文，载于《法律科学》2021年第4期。本公众号文章转载仅供读者阅读和学习研讨，坚决根绝任何商业性运用，如有侵权问题，请与后台编辑联络rdjjfxy@163.com 。 THE END 转载声明：本微信公众号刊登的文章仅代表作者自己观念，不代表中国普惠金融研讨院及本微信公众号观念。 |
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