文/ 林韶 华东政法大学 前文速览 | 平台运营者商业方式维护的司法检视与应然途径（上） 摘 要 互联网平台运营者的商业方式及运营活动是平台参与市场竞争的伎俩与布置，应当将其依照市场竞争的普通逻辑中止看待。目前，反分歧理竞争法对商业方式司法维护堕入商业方式“权益化”维护的以及静态竞争的观念倾向。司法对商业方式的过度干预忽视了反分歧理竞争法的“竞争法”取向，忽视了商业方式作为竞争伎俩的技术创新性，弱视了消费者的权益和福祉的减损，应当跳出传统“权益化”维护思想回归到市场竞争的规律中来，在细致操作上：一是裁判者需求秉持商业方式及运营活动的反分歧理竞争法规制的谦抑理念；二是尊重市场对资源配置的基础性位置，促进创新与发明；三是坚持利益均衡，统筹统筹竞争者利益、消费者利益、社会利益的“三元叠加”格局；四是在对竞争行为构成分歧理竞争的可归责性判别时，应将其置于比例准绳的剖析框架下加以评定。 关键词：分歧理竞争 商业方式 运营活动 软件干扰 比例准绳 三、反分歧理竞争法 对商业方式司法维护的应然途径 基于上文剖析，反分歧理竞争法对商业方式司法维护的现状以及引发的诸多问题需求及时得到矫正，在细致操作上能够分为以下四个方面：第一，商业方式及运营行为的反分歧理竞争法规制应坚持司法的谦抑性，司法不应过度干预市场。第二，尊重市场对资源配置的基础性位置，促进创新与发明。第三，坚持利益均衡，统筹统筹竞争者利益、消费者利益、社会利益“三元叠加”；第四，在竞争行为能否构成分歧理竞争的可归责性判别时，应将其放置于比例准绳的剖析框架下加以评定。 （一）逻辑依托：商业方式及运营行为的反分歧理竞争法规制的谦抑理念 商业方式的合法性只是表明其能够作为反分歧理竞争法可维护之利益但并非一切的商业方式均能够成为反分歧理竞争法所直接维护的对象。 []对当前“凡是合法的商业方式便是要维护的”裁判观念中止纠正需求从以下两个方面着手： 其一，对商业方式及运营行为的反分歧理法维护时，裁判者应特别注重坚持司法的谦抑性。互联网市场环境下的竞争者鱼龙混杂，裁判者作为市场竞争的“旁观者”由于对市场真实竞争状态的了解有限，且容易遭到传统竞争思想惯性的影响，假如允许原本处于中立的裁判者冒然地对市场竞争行为中止评价恐怕会不当干预市场竞争，影响司法者的客观中立。英国学者理查德·贝拉米曾对此表示司法过度干预的担忧，他以为裁判者冒然地对市场竞争行为中止评价所产生的负面效应将会是 “创新思想会被官僚机构例行公事的单调乏味所取代，社会也将因而而停滞不前。” [19]。以互联网平台用户流量劫取现象为例，在互联网留意力经济的背景下，用户流量具有普遍的经济价值。司法的谦抑性表往常不应预先认定用户流量这一商业利益的归属，而应该看到在外部性鼓舞与内生性动力的作用下，企业盘绕用户流量展开跨界竞争曾经成为平台经济时期的常见形态。 [20]此外，不能承认的是，“和任何其他人一样，法官也是由有限学问和才干组成的一个选择有机体”。 [21]面对商业方式及运营行为的反分歧理竞争法维护的司法谦抑性契合司法的“理论规律” []。值得肯定的是，当前部分地域的法院曾经认识到司法关于商业方式及运营行为维护的有限性。 [] 其二，减少司法对市场竞争的过度干预并不意味着承认司法关于商业方式及运营行为审问的能动性。相反，正是基于商业方式的能动性司法理论，请求法官擅用司法之技术性规律。江国华教授将司法的表示归结为2个方面，一是程序上的技术理性；二是阅历上的技术理性。 [22]细致而言，在互联网环境下的商业方式反分歧理竞争的裁判方面，在程序上的技术理性层面，法官在认定案件事实应当经过程序技术实施去尽量恢复案件真相；在法律选择适用时应当经过法律解释等阅历技术选择适用的法律规则。 [] （二）市场优先：尊重市场对资源配置的基础性位置，促进创新与发明 首先，竞争最切合市场经济的天性。 [23]商业方式作为互联网企业市场竞争的商业逻辑和竞争伎俩，理应置于竞争的环境下由市场中止选择和取舍。就互联网运营者创设的“免费+广告”的运营方式而言，任何运营者均不负有尊重他人的商业方式、维护其他运营者的利益的义务，这是市场经济竞争规律的表示。相反，应当以展开的眼光看待商业方式之间的市场竞争。换言之，要把竞争放在展开中考量，并依据技术、社会、网络用户的需求中止调整。 [] 其次，“问题处置框架”下的市场竞争是一种演化过程，这个过程的典型特征是遇到问题、处置问题，对胜利的问题处置计划的搜索、学习、模仿和扩散。 []“问题处置框架”下的市场竞争注重竞争者在竞争环境下的发明力与创新才干。将商业方式及运营行为放入“问题处置框架”下的市场竞争中止剖析，则能够推出商业方式及运营行为具有外在的演化和蜕变机制。胜利的竞争者能够及时依据市场供给与需求的变动状况处置用户消费群体的需求，提供更为优质的效劳进而抢先一步扩散这种竞争优势占取市场份额。其中，关于市场模仿行为而言，由于竞争在某种水平也是一种模仿，因而，对某一模仿行为能否具有分歧理性中止责难时，应当审慎，以分辨模仿自由和分歧理竞争之间的合理界线，将影响市场竞争次序作为认定其行为具有分歧理竞争的不可短少的要素。 最后，市场竞争不只从时序上看是一个动态过程，更重要的是从内部结构上看是一个演进的动态过程，是一个创新与技术进步的动态过程。 [24]动态竞争视角下反分歧理竞争理论，需求我们将商业方式及运营行为的竞争法评价置于行为长期动态效率的考量。细致而言包含两个方面，其一，关注互联网商业方式的创新性效率，商业方式是互联网企业应对市场竞争的商业行为之一，除了商业方式所带来的盈利价值，商业方式关于创新资源配置效率同样具有积极的推进价值。其二，商业方式所具有的顺应性效率。顺应性效率请求商业方式足以满足市场竞争的请求，满足消费者关于最大化肉体享用的需求。 （三）利益均衡：竞争者利益、消费者利益、社会利益“三元叠加”的统筹统筹 在“三元叠加”的利益维护格局格局下 [25]，判别“干扰”商业方式行为的合理性与否，必定要从“三元利益”能否遭受损伤及损伤结果中止综合的利益权衡。细致来讲，在反分歧理竞争法对商业方式及运营行为的利益均衡，应当注重以下几个方面： 其一，运营者利益：竞争者有限“利益”的维护。互联网企业商业方式及运营行为所产生的“商业利益”尚不能为公司组织创设一种法定权益，取得“绝对权”的维护。因而，其只能作为一种法益受反分歧理竞争法的维护，且该维护范围具有一定的边疆。囿于互联网平台商业方式及运营活动的“干扰”行为在现行反分歧理竞争法下尚不能归类于反法所明白罗列的分歧理竞争行为，因而在目前《反分歧理竞争法》适用的裁判逻辑适用“普通条款”中止规制。在“普通条款”对竞争者利益损伤中止判定时，特别需求避免从现有的平台竞争者利益损伤状况倒推竞争行为的合理性与否，相反，还需求进一步综合考量以下两个要素。 其二，消费者利益：行为合理性评价的独立规范。新修订的《反分歧理竞争法》为消费者的合法权益创设受反法直接维护的位置。 [26]换言之，在商业方式“干扰行为”的合理性评价环节，只需该竞争行为侵犯了消费者利益，便存在受反法规制的可能，也即消费者利益能否受损是判别行为性与否的独立评价规范。此外，消费者是产品或效劳的最终对象，竞争者应以提升消费者福利为其竞争优势，而不是相反。 [27]因而，商业方式及运营活动在很大水平上也是消费者中止市场选择的结果，关于互联网运营者提供的商业方式无法满足“提升消费者福利”的请求，则消费者能够运用第三方提供的效劳或技术来完成消费者福利的最大化。 其三，公共利益：竞争次序的维护。公共利益更为强调对市场公平竞争次序的维护。一个理想的竞争状态是在公平竞争的环境下，运营者能够经过竞争完成运营者利益的最大化，而消费者能够享遭到基于该有序竞争取得的最大福利。 （四）工具选择：比例准绳在竞争行为可责性评价中的运用 比例准绳作为利益抵触和谐和的工具，在应对新型互联网竞争行为，能够将含糊的可责性规范转化为客观的利益权衡。 [28]在对互联网运营者商业方式及运营活动的“干扰行为”构成分歧理竞争的行为的可归责性判别时，能够对将竞争行为置于比例准绳的剖析框架下加以评定。比例准绳包含恰当性准绳、必要性准绳及狭义比例准绳。 [29]以下试用比例准绳剖析互联网广告屏蔽干扰行为对“广告 + 免费内容”商业方式的影响 []作一剖析。 首先，从广告屏蔽软件功效的发挥来看，软件开发商并未针对特定互联网运营者开发屏蔽软件，屏蔽视频广告的结果取决于消费者的个人好恶及选择。在伎俩途径上，广告屏蔽软件的开发并为超出妥当性请求和必要性限度。当然，假如阅读器在运用该插件时选择了包含针对细致视频网站视频广告的过滤规则却未加以合理扫除，那么阅读器运营者在客观上至少具有听任的故意。 [30]其次，互联网广告屏蔽行为对“广告 + 免费内容”商业方式的“破”与“立”。互联网广告屏蔽行为对“广告 + 免费内容”商业方式的“破”的经济结果主要表示为运营者对广告播放可得利益的损失。而“立”的经济结果则表示为广告运营者经过进步广告质量促进技术的展开与改造，为新技术的市场尝试保存空间和机遇。从广告屏蔽产生的竞争效果来看，广告屏幕行为经过“破坏式”的竞争伎俩产生促进技术和效劳创新的积极效果，契合狭义比例准绳的请求。而在市场竞争环境下推进商业方式的转型展开，完成消费者福祉的最大化，同样也是市场竞争机制的请求。最后，比例准绳下特定的竞争损伤需求抵达要挟竞争者的生存水平，鼓舞、支持让优胜劣汰的市场机制决议商业方式的“去留”。 [] 参考文献、作者信息及注释 [19] ［英］理查德·贝拉米.自由主义与现代社会—一项历史论证[M].毛兴贵等译，江苏：江苏人民出版社,2012 :42. [20] 杨明.互联网广告屏蔽行为的效应剖析及规制途径选择[J].清华法学,2021(4):191. [21] ［美］理查德·波斯纳.法官如何思索[M].苏力译，北京：北京大学出版社，2009:110. [22] 江国华.司法规律层次论[J].中国法学,2016 (1):18-19. [23] 邱本.论市场竞争法的基础[J].中国法学,2003(4):101. [24] 王先林.反垄断法与创新展开——兼论反垄断与维护学问产权的谐和展开[J].法学,2012(12):54. [25] 孔祥俊.论新修订《反分歧理竞争法》的时期肉体[J].东措施学,2018(1):70. [26] 陈兵，赵青.《反分歧理竞争法》下互联网平台“封禁”行为考辨——以消费者（用户）合法权益维护为中心[J].中国应用法学,2020(4):31. [27] 梁志文.论《《反分歧理竞争法》下广告屏蔽软件的合法性判别[J].电子学问产权,2018(1):17. [28] 钱光文，范静波，邵望蕴.软件干扰类案件的裁判方式重构[J].人民司法,2021(22). [29] 毕文轩.比例准绳在学问产权法中的适用[J].理论探求,2018(6):118. [30] 朱文彬.互联网分歧理竞争的司法检查范式[J].人民司法,2021(22). 通讯地址：上海市长宁区华东政法大学长宁校区万航渡路1575号同仁楼。 [] 从目前有关商业方式及运营行为的裁判思绪来看，部分审理法院在个案中判别运营者能否具有反分歧理竞争法可维护之利益，常常论证运营者细致商业方式及运营行为的合法性及合理性，并将其作为反分歧理竞争法可维护之利益。譬如在北京奇虎科技有限公司与优酷信息技术（北京）有限公司分歧理竞争纠葛案中，二审法院便明白指出，“只需运营者在其所从事的运营活动中，遵照自愿、对等、公平、诚实信誉的准绳，遵违法律和商业道德，未违背反分歧理竞争法第二条之规则，那么无论采用何种商业方式，其合法利益均应遭到维护。”参见北京学问产权法院(2021)京73民终683号民事判决书。 [] “理论规律”的普通规则是：它是理论活动过程的实质的必定的关系，它支配着理论展开的次序和趋向。参见张炳奎: 《脚踏实地与理论规律》，载《北京大学学报》(哲学社会科学版) 1998年第3期，第22页. [] 北京市海淀区人民法院课题组在调研讲演中关于司法与市场竞争之间的互动做出表态，以为“由于我国的判例制度尚未健全，因而，司法应坚持谦抑的态度，不能对市场竞争构成不当干预，故当法院主动提炼出竞争规则并判定竞争行为构成分歧理竞争时，需求对所提炼的竞争规则做细致的论证，既要使提炼的竞争规则契合市场竞争的效率请求，也必须以足够的案例基础为依据。”参见海淀法院课题组:北京市海淀区人民法院关于网络分歧理竞争纠葛案件的调研讲演(三)，载于“知产力”公众号(微信ID:zhichanli)http://zhichanli.com/article/2725.html，2021年9月26日访问。 [] 在“免费视频+广告”的商业方式下的“广告过滤”行为的合理性判别时，法官除了在程序上经过查明案件事实认定该行为能否障碍和破坏互联网其他运营者的运营利益、消费者的利益，还需求阅历上的技术理性选择适用的法律依据即应当适用“类型化条款”抑或是“普通条款”，从而避免竞争纠葛的法律适用呈现向“普通条款”逃逸的现象。 [] 例如互联网运营者能够经过自身提供的优质效劳，价钱吸收会员来降低运营成本，经过降低用户的运用成本来进一步扩展潜在客户。而这种基于市场变更所做的变动与调整恰恰是竞争环境下运营者关于资源的最优化配置。 [] 参见刘业进：刘业进 | 奥天时学派经济学第五讲——市场过程理论：市场/竞争作为发现程序（discovery procedure）(Ⅲ)载于“刘业进”公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/40bd8hdA4BKEXAg1jXSa4w，2021年9月26日访问。 [] 广告屏蔽软件的产生与互联网广告相伴而生，依托互联网“留意力”经济，互联网企业运营者经过广告营收颇丰，广告屏蔽软件的产生从名义上看“干扰”了互联网企业的营利，但抵消费者而言却具有极大的适用性，免去了消费者观看广告的留意力流失。 [] 这一规则为我国法院所采用，在“腾讯诉世界星辉案”一审法院运用比例准绳的剖析思绪指出“互联网范畴选择性屏蔽广告功用阅读器的干扰行为是不针对特定视频运营者的行为；消费者对阅读器广告屏蔽功用的运用，并不构成法律应予救济的“实践损伤”，只损伤竞争对手的部分利益、影响部分网络用户的选择，还达不到特定的、影响其生存的水平，则不存在对市场的干扰、构不成对腾讯公司利益的基本损伤。”，参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决书。 “星标”、“转发”、“在看”，给小编加鸡腿哦！ 投稿请联络shipa@shipa.org 近期活动1 第九届 “中国十大最具研讨价值学问产权裁判案例”评选活动 案例引荐开端啦 欢送各位学问产权法律界人士积极引荐 近期活动2 欢送新文娱范畴法律界、行业界人士积极参与
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