【中豪研讨】公司法诉讼实务精要丨董监高义务（三）：忠实 ...

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董监高义务（三）

忠实义务

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本节目次

（三）忠实义务

1. 忠实义务概述

2. 违背忠实义务主要表示方式

• 窃取公司商业机遇、违背竞业遏止

  
  

• 自我买卖

  
  

（三）忠实义务

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忠实义务概述

我国《公司法》未规则忠实义务的含义。在学理上，普通以为，忠实义务，又称为忠实义务，是指董事、监事及高级管理人员运营管理公司时，应为公司利益最大化而努力工作，当自身利益与公司整体利益发作抵触时，应以公司利益优先。对董事、监事及高级管理人员的行为适用留意义务规范有一个前提条件，就是董事、监事及高级管理人员在决策时没有个人利益。假如有个人利益牵涉其中，即与公司存在利益抵触，则留意义务规范不适用，商业判别规则也不适用，而改用忠实义务规范，请求董事、监事及高级管理人员证明买卖对公司公平。

我国《公司法》第147条第2款、第148条罗列的各种违背忠实义务的行为，均构成董事、监事及高级管理人员与公司间不同水平的利益抵触。这些行为包含：董事、监事、高级管理人员不得应用职权收行贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财富。董事、高级管理人员不得有下列行为：挪用公司资金；将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违背公司章程的规则，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财富为他人提供担保；违背公司章程的规则或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者中止买卖；未经股东会或者股东大会同意，应用职务方便为自己或者他人谋取属于公司的商业机遇，自营或者为他人运营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司买卖的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；违背对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违背前款规则所得的收入应当归公司一切。

公司针对违背忠实义务的董事、高级管理人员行使归入权时，应留意以下几点：第一，公司归入权的行使范围。归入权的范围应是董事、高管因违犯忠实义务而取得的个人收入。这主要有两方面的含义：（1）归入的董事、高管的个人收入应是其违犯忠实义务所得，即该个人所得和其违犯忠实义务之间存在因果关系，非因违犯忠实义务所得的收入不属于归入权的范围；（2）董事、高管违犯忠实义务，他人因而受益的，董事、高管的个人所得属于归入权的范围，但他人因而取得的利益不属于归入权的范围。

第二，公司归入权的行使主体。违背忠实义务行为，损伤公司利益，这实质上是一种侵权行为，受害方为公司，因而，公司常常成为归入权行使的主体。在司法理论中，常见由公司监事或者公司的股东作为被告，公司作为第三人的诉讼。

第三，行使公司归入权与损伤赔偿央求权的区别。前者依据《公司法》第148条，不以给公司构成损伤为构成要件。后者依据《公司法》第149条和《民法典》侵权义务编的相关规则，因而，归入权和赔偿央求权属于两种不同的央求权，能够同时提起。前者在于没收被告的违法所得，后者在于赔偿被告的经济损失。另外，从《民事案件案由规则》来看，两者案由均为“损伤公司利益义务纠葛”，属于同一案由，不触及案由不同需求另案起诉的问题。因而，假如公司经过行使归入权缺乏以弥补公司遭到的损失，能够在同一案件中提起损伤赔偿央求。

第四，归入收益数额的认定。实务中，关于归入数额的证明是归入权行使的重要问题。由于归入权的范围是违犯忠实义务的董事、高管的个人所得，而在董事、高管违犯特定忠实义务（如为他人攫取公司商业机遇）的状况下，公司常常很难获知董事、高管的个人所得，取证相当艰难。那么，公司对董事、高管违犯忠实义务的所得举证不能的，其结果如何？理论中，假如不能证明原公司利益因董事、高管违犯忠实义务受损的，法院普通并不因而免除董事、高管的赔偿义务，而是分离其他要素酌情推定董事、高管所得的收入。

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违背忠实义务主要表示方式

董事、监事及高级管理人员违背忠实义务的情形有很多种，依据我国《公司法》第148条规则，主要包含窃取公司商业机遇、违背竞业遏止、自我买卖等。

（1）窃取公司商业机遇、违背竞业遏止

董事、高级管理人员应用职务之便，窃取公司商业机遇或者从事与公司有竞争的停业活动，显然会引发与公司的利益抵触。为此，我国《公司法》第148条第1款第5项规则，董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，应用职务方便为自己或者他人谋取属于公司的商业机遇，自营或者为他人运营与所任职公司同类的业务”。关于此处规范的是一种行为（窃取公司商业机遇并运营同类业务），还是两种行为（窃取公司商业机遇和运营同类业务），理论上尚存在争议。固然两种行为确有交叉堆叠之处，但由于董事、高级管理人员违背竞业遏止义务并不用然同时应用公司商业机遇，因而，本书以为此处规范的是两种行为。

第一，窃取公司商业机遇。依据《公司法》第148条第1款第5项规则，董事、高级管理人员的行为契合以下三个条件，则构成窃取公司商业机遇：首先，未经股东会或者股东大会同意；其次，应用职务的方便；最后，窃取属于公司的商业机遇。在这三个必要条件中，尤为关键的是公司商业机遇的认定。学理上，公司商业机遇是指董事、高级管理人员在执行公司事务过程中取得的，并且有义务向公司披露的与公司运营活动密切相关的各种机遇。公司商业机遇关于公司来说同等于公司的财富，由于董事及高级管理人员基于其位置，能够接触到大量的商业信息，因而，在董事及高级管理人员的位置和诚信准绳的请求下，其不能为了非公司的利益而窃取公司机遇，否则将构成忠实义务的违背。但是何谓公司商业机遇，同样在司法理论中存在一个认定的问题。董事、高级管理人员在执行公司职务过程中取得的信息和机遇很多，但并不等于说这些机遇都是公司商业机遇，公司商业机遇必须是与公司运营活动密切相关并且董事、高级管理人员有义务披露的机遇。在权衡某一机遇能否与公司运营活动密切相关时，要综合思索各种相关要素：如某一商业机遇能否为公司所需求或者跟随，公司能否曾经就该机遇中止过谈判，公司能否为该机遇之跟随而投入人力、物力和财力等。此外，在认定某件事能否属于公司商业机遇时，理查德D.弗里尔《美国公司法》一书中罗列的要素也可作为参照：它能否在公司的业务范围内，这不只包含公司目前在做的业务，也包含公司未来可能从事的业务；它能否是受托人在公司时间或公司资源发现的；公司对它能否有“利益或等候”；综合一切的要素思索受托人应用“它”能否公平；公司在多大水平上需求它。

第二，违背竞业遏止。学理上，竞业遏止义务是指董事、高级管理人员不得运营与其所任职公司具有竞争性质的业务。竞业遏止是法定义务，是对公司董事、高级管理人员的忠实义务在法律上进一步的细化。

公司法上的竞业遏止与劳动法上的竞业限制，均属于广义上的竞业限制义务范畴，因而，《公司法》的竞业遏止义务又称为法定竞业限制，而劳动法上的竞业限制又称为商定竞业限制。法定竞业限制与商定竞业限制在适用对象、适用期间、法律结果及救济伎俩上均存在差别。首先，从适用对象上来看，法定竞业限制义务仅适用于法律法规明白规则的主体，如《公司法》第148条规则的“董事和高级管理人员”，而商定竞业限制义务适用对象范围更广，适用于一切订立过竞业限制条款的人员。其次，在适用期间方面，法定竞业限制是在职期间需求恪守的义务，而商定的竞业限制的适用期间可包含在职期间以及离职后的期间（固然《劳动合同法》项下的竞业限制义务仅触及离职后，仍并未扫除商定竞业限制义务可同时掩盖在职期间）。最后，就违背义务的法律结果和救济伎俩而言，董事、高级管理人员违背法定竞业限制义务的，用人单位可依法主张归入权和请求其承担赔偿义务，而针对违背商定竞业限制义务的人员，用人单位应依据双方之间的商定，请求其承担违约义务。

在公司法语境下，竞业遏止义务适用需求留意以下几点：首先，检查案涉公司的性质。假如触及的是国有独资公司，依据《公司法》第69条规则，其竞业遏止的人员范围为董事长、副董事长、董事及高级管理人员。假如触及的是非国有独资公司，则其仅对董事、高级管理人员予以规制。其次，应当检查能否具备前提条件。细致而言，上述人员的竞业遏止并非绝对，只需国有独资公司经过国有资产监视管理机构的同意，或者其他公司经过股东会、股东大会的同意，则不存在违背竞业遏止义务问题。再次，从任职时间上中止调查。公司法中的竞业遏止义务应当在其担任相应职务之时开端，但何时终止尚存争议。本书以为，为避免竞业遏止义务的扩张，董事、高级管理人员承担竞业遏止义务的期间，应从任职之时开端，在离职之时终了。最后，董事、高级管理人员违背竞业遏止义务从事的民事法律行为能否有效？从鼓舞买卖及维护好意第三人的准绳动身，假如随意认定董事、高级管理人员违背竞业遏止义务从事的民事法律行为无效，常常会牵涉到好意第三方(以至是更多买卖主体)的利益，影响买卖的保险性，因而，本书以为，在不契合《民法典》无效情形及第三人不存在歹意的状况下，不能简单地以为董事、高级管理人员违背竞业遏止义务从事的民事法律行为必定无效。

（2）自我买卖

自我买卖是公司中利益抵触买卖的一种典型方式，是指董事、高级管理人员与公司之间发作的买卖。自我买卖内涵主要包含：第一，买卖既包含直接自我买卖又包含间接自我买卖。其中，间接自我买卖包含董事和高管的关联人与公司的买卖、关联公司之间的自我买卖、同时担任双方董事和高管的自我买卖、董事和高管的合伙人与委托人及雇主与公司之间的自我买卖。第二，董事和高管直接与间接地与该买卖存在经济利益关系。第三，自我买卖将招致利益抵触。第四，自我买卖须具有重要性。即是说，某一买卖即便可能存在利益抵触，但是假如其尚未抵达重要到需求取得批准，也不能构成自我买卖。此外，需求留意的是自我买卖与关联买卖的联络与区别，对此，在关联买卖章节已作阐明。

公司法并未一概遏止自我买卖，依照《公司法》第148条第1款第4项规则，依照公司章程的规则或者经过股东会、股东大会同意，董事、高级管理人员能够与公司订立合同，中止买卖。这不构成董事、高级管理人员对忠实义务的违背。此外，司法理论中，对自我买卖效能的判定尚存争议，本书以为，自我买卖系董事、高级管理人员违背忠实义务所为，参与人常常具有客观歹意，为抵达惩戒违背忠实义务的董事、高级管理人员，维护公司利益，宜将《公司法》第148条第1款第4项视为效能性强迫规则，自我买卖行为当然无效。

未完待续 ……

参考文献

1.王军 著：《中国公司法（第二版）》，高等教育出版社2017年版。

2.【美】理查德D.弗里尔 著，崔焕鹏、施汉博 译：《美国公司法（第七版）》，法律出版社2021年版。

3.赵旭东 主编：《公司法学》，高等教育出版社2015年版。

4.朱锦清 著：《公司法学（修订版）》，清华大学出版社2019年版。

5.江必新、何东宁等：《最高人民法院指导性案例裁判规则了解与适用（公司卷）》，中国法制出版社2012年版。

6.张桦：《公司董事、高级管理人员与公司中止自我买卖的性质认定以及归入权行使》，载于《人民司法》2021年第14期。

7.杨力：《公司法语境下竞业遏止的认定规范与救济》，载于“北京市第一中级人民法院”公众号，2022年5月28日。

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