更多精彩,请点击上方蓝字关注我们! 《法学研讨》为中国社会科学院主管、法学研讨所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊目标,着重于讨论中国法治树立进程中的严重理论和理论问题,努力于反映我国法学研讨的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。 投稿、全文阅读或下载过刊,均请登录本刊网站:www.faxueyanjiu.com。 内容提要:尽管称号不一,但盗罪无疑是古今刑事法律均极为关注的罪名,今人也习气于以财富性立功来了解传统中国的盗罪。但是,在中国文字初创之时,“盗”其实是泛指“不正”“不当”之义的词汇;至战国时期,才被相对明白地用来指称侵犯财富的行为,但其“不正”“不当”之义也并未完整消逝。此种日常语义的多层次性也影响到战国秦至汉代的法律对盗罪的设计,使盗罪一方面以非法取财为宗旨,另一方面又保存着超越财富性立功之概念限定的可能,从而表示出一定的含义复杂性。至魏晋南北朝,立法者们虽试图对盗罪予以分化或净化,但由于“盗”字的日常语义依然具有多层次性,作为法律术语之盗罪的含义复杂性也无法彻底改动并最终遗留在唐律之中。 关键词:盗罪;计赃定罪;与盗同法;群盗;取非其物 目录 引言 一、先秦时期的“盗”字与盗罪 二、汉代的盗罪立法 三、盗罪的分化及其结果:从魏晋至唐 余论:从盗罪变更史走向法律史 引 言 《晋书·刑法志》云,“王者之政,莫急于盗贼”。此语是《晋志》在回想晋之前的法典编辑史时提及的,也指明了古代中国的统治者们对盗罪的一向态度。事实上,有关盗事的规则至今仍是刑法的重要组成部分,但古今之间对盗罪的了解其实有相当大的差别。今人一见“盗”字,会很自然地联想到“窃”“偷盗”等词汇以及由这些词汇来概括的侵犯他人财富的立功行为,但若回到古代,以被奉为经典法律的《唐律疏议》之《贼盗》中的“盗律”部分为例,有关盗罪的认识似乎就不能作如是观。好比,今日之偷盗罪被定位为财富性立功,因而在量刑时大多要以偷盗数额为规范,这在唐律中被称为“计赃定罪”,但唐律所列盗罪之细目亦不乏“不计赃定罪”者,《贼盗》“盗不计赃立罪名”条所附“疏”就明白论道:“从‘盗大祀神御之物’以下,不计赃科,唯立罪名。”可见,唐律中的盗罪的含义似乎比财富性立功更为普遍。这不由令人产生如下疑问:唐律对盗罪的定位何以与今日之浅显认识有所不同,盗罪在中国古代刑事法中究竟是一种什么样的存在?有关这些问题的回答对了解中国古代刑事法而言无疑具有基础性意义,但唐律乃唐以前法律史展开的产物,调查问题的视野自然应向唐以前的各个历史阶段延伸。 对唐以前的盗罪演化史,学界不时有所关注,研讨成果则从通代和断代两个方向上展开。在通代研讨方面,刘柱彬的论文和孙向阳的著述都对盗罪的来源及先秦至魏晋的盗罪立法予以梳理,虽大致描画了唐以前盗罪演化史的轮廓,但因其概论性,故在解答各相关问题的广度和深度上略有缺乏。在断代研讨方面,柳正权的《先秦盗罪考》一文曾详论先秦时期盗罪的含义,其诸多观念颇具参考价值,但于“盗”的古文字考证及对部分出土史料的解读上,该文似仍有可商榷的余地。相比于先秦史料的短缺状态,出土秦汉律令简内藏与盗罪相关的重要信息,学者们得以在杜贵墀、沈家本、程树德等先贤们的辑佚成果的基础上大幅推进有关秦汉盗罪的认识。日本学者堀毅、水间大辅颇为细致地剖析了秦汉律中“群盗”的立功构成及“窃盗”的量刑准绳,我国学者闫晓君则罗列了秦汉盗罪的十种罪行并逐项加以解说,可谓考证严谨而周备。不外,他们的论著虽皆认可秦汉盗罪的内涵大于今日之偷盗罪,但仍将秦汉盗罪基本视作以侵犯财富为主要特征的一类罪名。另一方面,固然何四维(A. F. P. Hulsewé)、曹旅宁、陈鸣的研讨直指秦汉盗罪,张伯元、石冈浩则在讨论其他问题时旁及盗罪,但他们的关注点却都较多地置于“窃盗”之外的盗罪细目上。可见,在秦汉盗罪的性质定位上仍有进一步辨明的必要。至于魏晋时期的盗罪问题,除了若干正史《刑法志》的译注类著作之外,少有涉猎者,这招致学界对唐以前盗罪变更史的论述缺乏衔接性。基于上述认识,本文拟分离传世文献与出土文献,对唐以前盗罪的展开进程予以再调查,并借此引申对中国古代刑事法之体系性的粗浅了解。 一、先秦时期的“盗”字与盗罪 先秦时期无疑是盗罪变更史的起始阶段,而法律术语常常是从日常言语中衍生出来的。“盗”字的日常语义在先秦时期阅历了战国前与战国后两个阶段的演化,盗罪的展开轨迹也大致与之相同。以下就分别对这两个阶段的盗罪问题展开讨论。 (一)战国前的“盗”字与盗罪 《说文解字·卷八下》曰,“盗,私利物也,从皿”。这是把“盗”视为会意字并将其字义释作“私利物”即“窃取财物”,但《说文》所云其实并缺乏以涵盖“盗”字在汉字早期展开阶段所具备的全部语义。日本学者白川静很早就发现了这一点,并推论“盗”字从“ ”从“血”。“ ”作灌水、诅咒之形,“血”则指血盟,对用来缔结血盟的盘中灌水就意味着毁弃盟誓,所以“盗”绝非欲取皿中之食的狗盗之属,而是指破坏次序、违犯盟誓、叛离共同体的行为。白川说极富想象力,但以出土文字资料检证之,则似有过度臆测之嫌。事实上,甲骨文中的“盗”字的字形为“ ”,其上部与“”即“涎”的初形“”相同,像口液外流状,表示垂涎之意;其下部作“”状而非“血”,以如舟摆荡之象强调口液的众多。于省吾据此将“盗”界定为从“”之形声字并以为,“后世形容人之贪饕,以垂涎为言 ......口液为之转义,引申之则为水流众多无方。 水流众多无方又与后世偷盗之义相因”。换句话说,“盗”字最初是用来形容贪欲之旺盛的,并非直指偷盗财物。火热的贪欲难免引发违背规则致使于扰乱各类次序的行为,因而直至春秋末期,诸种不正之举的实施者皆被称为“盗”。如《诗经·大雅·桑柔》云,“民之未戾,职盗为寇”,其中的“盗”乃对盘剥庶民之为政者的蔑称;《诗经·小雅·巧言》曰,“君子信盗,乱是用暴”,此“盗”则指进谗言之小人;《左传》还屡屡提及主动攻击或受人指使而杀伤贵族人士的“盗”,“宣姜与公子朔构急子。公使诸齐,使盗待诸莘,将杀之”即为一例。可见,在春秋末期之前,“盗”的含义是极为普遍的,并无某种倾向性。至于现代语境中的“盗”亦即侵犯他人财富的行为,由于也是一种不正之举,所以偶有以“盗”指称者,“窃人之财,犹谓之盗”,但更多地则以“窃”来概括。 如此一来,要笼统出具有中心含义的盗罪以容纳各种相关行为似乎就显得极为艰难。以后世习气列于盗罪名下的“窃盗”为例,《左传·文公十八年》记载了太史克对周公时期之轶事的追想,其文辞曰:“先君周公 ......作《誓命》曰:‘毁则为贼,掩贼为藏,窃贿为盗,盗器为奸。’”滋贺秀三已指出,在上古时期,“誓”作为一种仪式经常被用于君主发布命令的场所。因而,《誓命》所列“窃贿为盗”四字很可能是周公时期的法律言语,其中的“盗”则显然同等于“窃盗”。但是,以其他两周文献所提及的法律或准法律言语观之,同样的行为却是用“寇”“窃”“攘”“奸”等文字来表示的。如,《尚书·吕刑》有“若古有训 ......鸱义奸宄,夺攘矫虔”一语,《尚书·费誓》又载“无敢寇攘,逾垣墙,窃马牛,诱臣妾,汝则有常刑”。可见,“窃盗”既可进入“盗”的语义范围中,亦可为其他文字的意义空间所容纳。其之所以如此,无非是由于“盗”在当时的言语系统中缺乏固定内涵致使于在“窃盗”这一义项上无法阻挠其他文字的入侵。在这种状况下,与其他类罪名相区别的盗罪如何能确立呢?当然,如“寇”“奸”等文字也不是专指“窃盗”的,所以,毋宁说在古代法的起始阶段,法律术语的多、杂、乱以及由此引发的类罪名的不成体系或许是由文字自身尚不成熟所带来的必定结果。 (二)战国时期的“盗”字与盗罪 固然在战国前,盗罪并未确立,但以《左传》对“盗”的频繁记载来看,“盗”在当时应当已是一个比较严重的社会问题。进入战国时期后,人们对“盗”的关注度更高。睡虎地秦墓竹简(以下简称“睡简”)所收《日书》既零散地提及“言盗,得”之类的语句,又专辟《盗者》篇详述占卜盗者之形貌特征、姓名、身体瑕疵、藏匿处所的措施。《日书》颇似现代的黄历,它所罗列的依据识员燃卜吉凶的事项大多与日常生活有关,而且触及鬼神的学问的构成常常是社会普通观念逐步演进的结果,所以《日书》对“盗”的高度注重表明,在战国时期,“盗”袭扰民众的日常生活能够说是长期性、经常性的。此外,《韩非子·喻老》《庄子·盗跖》还提到了庄蹻、跖之类啸聚山林、舍己为人的“盗”,其危害正如《韩非子·喻老》中的“政之乱”三字所显现出来的那样在于对统治次序的严重破坏。《庄子·胠箧》以至以诙谐的笔调描画了跖对其“盗亦有道”论的畅快声明,并借此强调“圣人不死,大盗不止”。在盗势日炽乃至惑乱是非准绳的状况下,捕盗自然就成了官府的重要政务,进而也对盗罪立法产生了迫切需求。 与此同时,“盗”字的语义也在不时变更。首先,“盗”“窃”互训的现象频繁呈现,与后世观念相通的“偷盗”一意在“盗”的语义系统中开端有其位置。至战国中晚期,“盗”被越来越多地直接用来指示偷盗财物的行为,如《商君书·定分》云,“一兔走,百人逐之,非以兔也。夫卖者满市,而盗不敢取,由名分已定也”。而据学者对《韩非子》中呈现的21处“窃”字之语义的剖析,在战国文献中,“窃”在很多场所指“私自”而非“偷盗”。“盗”与“窃”在“偷盗”义项上的此消彼长为“盗”成为概括偷盗行为的主流词汇作了重要铺垫。其次,名家主张精确分辨“指”与“物”、“名”与“实”,此种哲学论调对战国时期特别是战国后期的观念世界影响颇大,致使于司马谈在其点评先秦诸学派的名篇《论六家之要指》中将名家置于与儒、法等并列的位置。正由于此,“盗”与“窃”的语义竞争被进一步推进,“盗”字最终取得了相对明晰的狭义亦即侵犯财富的行为——偷盗,对名学熟稔于胸的荀子的概括“窃货曰盗”可谓其明证。但是,这并不意味着“盗”的语义已被彻底限定。前文已提及的《韩非子·喻老》《庄子·盗跖》就以“盗”来称谓庄蹻、跖,但二者的恶行所侵犯的显然不止财富。这阐明,“盗”在某些场所仍是意为“不正”“不当”的评价性语词。换言之,在战国时期,“盗”的广义依然有一定的存在空间,但作为字义演化的结果,“盗”已具有相对明晰的基本含义即偷盗财物的行为。 正是盗罪立法的紧迫需求与“盗”字之基本含义的确定,为笼统作为一种法律术语的盗罪提供了可能。在这种状况下,以所谓变法运动为契机,魏李悝制定的《法经》首倡以盗罪为内容的《盗法》。遗憾的是,《法经》早已佚失,其细致内容难以详知,我们只能仰仗睡简所载之秦律来管窥“盗”字的狭义如何在战国的盗罪立法中表示出来。睡简《法律答问》在解释“加罪”时论曰:“‘害盗别徼而盗,驾(加)辠(罪)之。’●何谓‘驾(加)罪’?●五人盗,臧(赃)一钱以上,斩左止,有(又)黥以为城旦;不盈五人,盗过六百六十钱,黥(劓)以为城旦;不盈六百六十到二百廿钱,黥为城旦;不盈二百廿以下到一钱,(迁)之。”据中国政法大学中国法制史基础史料研读会对这段简文的注释,所谓“加罪”是指,害盗如参与“五人盗”或“不盈五人”盗,则应受比常人参与者更重的处分。所以,剔除各种加重处分之后,这段简文其实也触及据“盗”之狭义而设立的盗罪之刑等的提升,而此种盗罪无非就同等于唐律所说的“计赃定罪”的“窃盗”。 至于所谓“窃盗”的量刑规范,仅以上引《法律答问》的文句观之,似为一至二百廿钱、二百廿至六百六十钱、六百六十钱以上三等,但学者们据睡简他处及其他文献的记载提出了多种更为复杂的分等计划。其中,水间大辅的观念因后出而转精,秦律中的“窃盗”的量刑规范遂被分为一钱以下、一至廿二钱、廿二至百一十钱、百一十至二百廿钱、二百廿至六百六十钱、六百六十钱以上六等。以其论据及论证逻辑而言,一至廿二钱等五等的成立应当是没有问题的。至于一钱以下这一等的存在,水间所提及的史料主要有两条:“不盈廿二钱到一钱,赀一盾;不盈一钱”(史料甲);“或盗采人桑叶,臧(赃)不盈一钱,可(何)论?赀(徭)三旬”(史料乙)。在他看来,前者似明白在“一钱”与“不盈一钱”之间划线,后者则或为秦律处分“不盈一钱”之偷盗行为的实例,因而秦律有关“窃盗”之入罪数额的规则当有一钱以下的一等,而张家山汉简《二年律令》所收《盗律》第一条未提及此一等的缘由或答应归结为誊写者的省略。乍一看,水间说似较合理,而在睡简《法律答问》中又不乏把“盗”与“不盈一钱”置于一处之记载的事实或许亦可为旁证,如“甲盗 ......乙智(知)其盗,受分臧(赃)不盈一钱,问乙可(何)论? 同论”(史料一);“工盗以出,臧(赃)不盈一钱,其曹人当治(笞)不当?不当治(笞)”(史料二);“‘公祠未,盗其具,当赀以下耐为隶臣。’今或益〈盗〉一肾,益〈盗〉一肾臧(赃)不盈一钱,可(何)论?祠固用心肾及它支(肢)物,皆各为一【具】,一【具】之臧(赃)不盈一钱,盗之当耐”(史料三)。但是,一钱以下一等果真能成立吗?其实,只需通读张家山汉简《盗律》的相关条文,即可知,有关刑等的记载可谓前后衔接、明晰明白,真实难以想象誊写者为何唯独省略一钱以下一等。另外,必须留意的是,上引五条史料中的“不盈一钱”皆有与普通“窃盗”之量刑规范无关的理由:在史料甲,且不说“不盈一钱”之后因有无法释读的文字及断简而令文义难知,即便简文完好,仅以此寥寥数语,恐怕也难以判定简文乃《盗律》之摘抄,所以无法将“不盈一钱”直接视为“窃盗”之量刑规范;在史料一、二,“乙”或“曹人”受处分并非因盗罪,毋宁说是被盗者牵连的结果,因而其中的“不盈一钱”是不能与普通“窃盗”的量刑等级相关联的;史料三所欲强调的是,作为祭奠物品的“心肾及它支(肢)物”只需被完好盗走,即便“不盈一钱”,盗者也应被“耐为隶臣”,所以“不盈一钱”四字是用来强调祭奠物品作为被盗物的特殊性的,史料乙中的“不盈一钱”似乎也能作同样的了解。以上种种表明,从目前的史料来看,推断秦律中的“窃盗”设定了“不盈一钱”这一量刑等级的证据似仍显缺乏,而在睡简所载的多个律篇中,“一钱”基本上皆为最低计量单位的事实似乎也能成为承认一钱以下一等之存在的佐证。 以上乃对秦律据“盗”字之狭义而设定的盗罪及其量刑基准的解读,但若从祭奠物品的所谓特殊性动身作进一步思索,上引“公祠未,盗其具 ......”云云令人隐约感到秦律中的盗罪的意旨似不限于侵犯财富。 易言之,法律对偷盗祭奠物品的惩罚在方式上是为了维护财富,实则指向矗立在财富背地的法益亦即神明之护佑,因而祭奠物品之确切经济价值如何其实是无所谓的,否则,简文又何必强调“不盈一钱”呢?在此意义上,盗罪成为从“盗”字的狭义起步,却又不为其所囿的法律概念。 假如循此思绪阅读睡简的其他简文,就会发现,推进盗罪超越“盗”字之狭义的途径还包含以盗罪为他罪之量刑依据这一条。如,简文曰,“禾、刍槀积廥,有赢、不备而匿弗谒,及者(诸)移赢以赏(偿)不备,群它物当负赏(偿)而伪出之以彼赏(偿),皆与盗同灋(法)”;“府中公金钱私貣用之,与盗同灋(法)”。这两条律文大致上皆欲强调府库管理方面的公务行为的合法性请求,但在量刑时却以“与盗同法”四字转向盗罪。其之所以如此,无非是由于两点:第一,秦强调“言不中法者,不听也;行不中法者,不高也;事不中法者,不为也”的法治肉体及“明主治吏不治民”的政府管理逻辑,自然也希望法律能掩盖官吏的一切不法行为,但若对其惩罚逐一详列,难免令条文内容过度繁琐、复杂;其二,府库管理渎职多以财物的以次充好、非法转移等为表象,这使其与“盗”字的狭义在财物这一衔接点上产生了极强的相关性。 当然,此种以盗罪为量刑的准用性依据的做法并非只触及府库管理方面的渎职行为,岳麓书院藏秦简(以下简称为“岳简”)所收秦《亡律》条文规则,“及诸当隶臣妾者亡,以日六钱计之,及司寇冗作及当践更者亡,皆以其当冗作及当践更日,日六钱计之,皆与盗同法”。可见,在刑徒及服徭役者逃亡的场所,法律会以逃亡日数乘以每日六钱所得的总金额来权衡逃亡行为之恶性的严重水平,此金额则自然成了盗罪与逃亡罪、《盗律》与《亡律》之间的粘合剂。似这般以财物为衔接点,进而把有关盗罪的惩罚适用于他罪之上的量刑方式,可谓秦律之“商业化”的典型事例,也无疑使盗罪所能维护的法益从单纯的财富权益不时扩张,盗罪自身遂成为对多样化的不正、不当行为的评价准绳。事实上,此种扩张性能够令人十分自然地联想到战国时期“盗”字的广义仍有其市场这一点,秦律中的盗罪具有超越财富性立功之限定的才干能够说是与“盗”字之日常语义的多层次性紧密相关的。 更进一步论,在“盗”字之广义对盗罪的影响上,“群盗”这一盗罪细目的存在特别值得关注。有关“群盗”的定义,对“群”指五人以上,学者们并无异议;于豪亮、石冈浩等则以为秦律中的“群盗”只是五人以上的偷盗行为,并无其他特殊含义。不外,睡简《封诊式·群盗》载,“爰书:某亭校长甲、求盗才(在)某里曰乙、丙缚诣男子丁,斩首一,具弩二、矢廿 ......丁辞曰:‘士五(伍),居某里。此首某里士五(伍)戊殹(也),与丁以某时与某里士五(伍)己、庚、辛,强攻群盗某里公士某室,盗钱万,去亡 ......自昼居某山,甲等而捕丁戊,戊射乙,而伐杀收首’”。《封诊式》乃具有模范意义的格式化公文书的汇编,因而“爰书”以下的文字恐非其书写者随意为之的产物,毋宁说是对“群盗”罪之立功构成的提示,从而为用法者在认定“群盗”罪时提供极为重要的参照。也就是说,丁等五人被认定为“群盗”的缘由不只在于其人数,更在于“弩二、矢廿”“强攻”“去亡”等词句所描画的打家劫舍、武装抗捕的强悍行为。这表明,秦律对“群盗”的认识与张家山汉简《二年律令》所说“盗五人以上相与功(攻)盗,为群盗”是分歧的。此外,“自昼居某山”一语还提示了群盗得以生存的自然及社会环境。易言之,在交通不便、政府的社会控制力无法渗透至偏僻地域的古代中国,群盗常发乃至最终成为叛变政权的力气并非不可了解,《韩非子》《庄子》所描画的庄蹻、跖之徒正可谓其事例,而秦末的刘邦、黥布等权力也无一不是从群盗集团演化而来。概言之,正由于群盗多有且对统治次序的危害极为严重,秦律在盗罪的细目中直接设立了“群盗”罪,而此罪名的所指则显然远远超越了财富性立功的限定,实可谓更应从“盗”字的广义来了解的法律术语。 综上所述,作为类罪名的盗罪并非自始就有是能够肯定的,其呈现与先秦社会、政治的理想及“盗”字之字义的相对明晰化密切相关。在此意义上,或答应以以为,战国时期才是盗罪立法的真正开端。彼时,盗罪的基本定位固然是财富性立功,但因从上古传承而来的“盗”字之广义的影响,盗罪在定罪量刑上展示出颇为复杂的面向。那么,对先秦的这种法律遗产,后来者又怎样继续呢? 二、汉代的盗罪立法 在统一六国后,秦帝国基本因循了战国秦的法律,因而“盗”字之广狭二义均对盗罪立法有所影响这一点当然也未改动。那么,汉代又如何呢?以两汉时期的传世文献观之,凡提及“盗”处,取与现代语义相当的“偷窃”义能够说是十分普遍的,《说文》所云“盗,私利物也”可谓最为显见的冰山一角。不外,这并不意味着“盗”在先秦时期构成的广狭二义至汉时只剩下了狭义。如,《史记》就提到,“二十九年,始皇东游。至阳武博狼沙中,为盗所惊”;“匈奴右贤王 ......数为寇,盗边,及入河南,侵扰朔方,杀略吏民甚众”。这两条史料中的“盗”字的含义显然不止于侵犯财富,毋宁说更接近于“盗”字的广义。若将视野转向出土文献,京都大学人文科学研讨所简牍研讨班所编《汉简语汇》将汉简中的“盗”字的语义归结为两类:其一为“偷盗、侵夺财富”,其二为“暗中、不正”。可见,以汉代人的观念论,“盗”在日常用语中虽已基本被界定为侵犯财富权的“偷窃”,但并未完整排斥广义的介入。这必定会在汉代的盗罪立法中有所反映,以下将据张家山汉简《二年律令》所收律文稍作剖析。 观《二年律令》,触及盗罪之律文散布于多篇,尤以《盗律》《贼律》两篇较为集中。简文所载《盗律》第一条曰:“盗臧(赃)直(值)过六百六十钱,黥为城旦舂。六百六十到二百廿钱,完为城旦舂。不盈二百廿到百一十钱,耐为隶臣妾。不盈百一十到廿二钱,罚金四两。不盈廿二钱到一钱,罚金一两。”此律文无疑是以“盗”字的狭义为基础设立的有关“窃盗”的规则。不外,在《盗律》中,作为财富性立功的盗罪的细目不止于“窃盗”。如,《盗律》云,“受赇以枉法,及行赇者,皆坐其臧(赃)为盗。罪重于盗者,以重者论之”。“受赇枉法”“行赇”等罪行在唐律中是以“受财枉法”“以财行求”为名被列入《职制》之下的,但在汉律中却被界定为“盗”。假如说在贿赂罪的危害性上,收受财物为表,损伤公务之廉洁性为里,那么,唐律无疑代表着一种由表及里的态度,而汉律则更倾向于表,“坐其臧(赃)为盗”可被视为对这种倾向的强调。既如此,在量刑上,转向《盗律》第一条中的“计赃定罪”之法也就十分自然了。更值得留意的是,经过“坐赃为盗”一语来界定盗罪细目的现象也出往常了《贼律》中:“诸(诈)增减券书,及为书故(诈)弗副,其以避负偿,若受恩赐财物,皆坐臧(赃)为盗。”可见,由于在汉代,“盗”字的狭义被更明白和普遍地运用,因而汉律似乎高度强调“赃”在定罪、量刑上的重要意义致使于与“赃”关系极为密切的盗罪具有了较大的容扩量,以至跨过了《盗律》的界线。 或许也正是由于对盗罪与财物的紧密关联有着明晰的认识,汉律亦如秦律普通以盗罪为触及财物的多种立功的量刑准据。如,《二年律令·盗律》曰,“盗出财物于边关徼,及吏部主智(知)而出者,皆与盗同法;弗智(知),罚金四两。使者所以出,必有符致,毋符致,吏智(知)而出之,亦与盗同法”。此律文以“罚金四两”为界可划为前后两部分。在前者,起始的“盗”字应为“偷偷摸摸”之义,“盗出财物”及“吏部主智(知)而出”的目的很可能是谋利,但正如联络《津关令》来审视此律文的石冈浩所指出的那样,以汉初的郡国并行制观之,这条律文的设立是为了打击汉地民众勾通诸侯国的行为,财物的流出乃其表象而已。在后者,初看起来,“毋符致”即无通行证而出境并不触及财物,因而这种行为与“盗出财物”被同置于一条律文中似乎难以了解。不外,京都大学人文科学研讨所“三国时期出土文字资料”研讨班提出了另一观念,即通行证之上载有使者出行所携带的物品,“毋符致”而出相当于非法运送物品出境。从这一观念动身,后者在立法企图上显然也是要严惩私自将汉地财物输往诸侯国的行为以避免诸侯国力气的壮大。正由于经过输送财物而谋利并非律文的中心关注点,“盗出财物”和“毋符致”而出就都不能被视为“窃货曰盗”意义上的盗罪,但出于量刑的思索,又不得不以财物为中介转向盗罪的“计赃定罪”之法,此即“与盗同法”的含义。 除“盗出财物于边关徼”条之外,《二年律令·贼律》又提到,“诸食脯肉,脯肉毒杀、伤、病人者,亟尽孰(熟)燔其他。其县官脯肉也,亦燔之。当燔弗燔,及吏主者,皆坐脯肉臧(赃),与盗同法”。律文显然是以维护公共保险为目的请求相关人员焚毁毒干肉,刑罚乃针对其疏忽渎职而来。同样从“窃货曰盗”的视角来看,“当燔弗燔”并不能带来“窃货”的收益,也就与狭义的“盗”有别,但法律为了对渎职行为予以处分,仅因行为对象与财物有关,遂直接将量刑依据转向盗罪亦即“与盗同法”,并且从“坐脯肉臧(赃)”一语观之,其量刑方式大约也是前引《盗律》第一条所说的“计赃定罪”。概言之,“盗出财物于边关徼”条及“诸食脯肉”条皆表明,固然从“盗”的狭义动身设立的盗罪是以财物为媒介参与法律对众多非盗罪的量刑的,但由于与这些罪行相关的法益并非财富权,因而作为量刑准据的盗罪所涉法益似乎也变得复杂化,进而表示出以“盗”之广义评价诸罪行的倾向性。 除了立足于“盗”之狭义的“计赃定罪”及从“盗”之狭义延伸至广义的“与盗同法”之外,《二年律令》对盗罪的设计亦不乏更倾向于“盗”之广义者。首先,《盗律》条文云,“徼外人来入为盗者,要(腰)斩。吏所兴能捕若斩一人,(拜)爵一级。不欲(拜)爵及非吏所兴,购如律”。以《二年律令》的制定年代即汉初论,所谓“徼外人”可指在汉王朝领土之外生活的周边民族,亦可指与汉廷处于若即若离状态的诸侯国的民众,但思索到律文所列的刑罚即腰斩,后者的可能性似更大。诸侯国人在汉域横行时自然会掠取财物,但如前引《盗律》第一条所示,单纯的财物恐怕不至于令他们面临极刑的威慑。毋宁说,其“徼外人”的身份以及由此衍生出来的汉廷与诸侯国的奇妙关系乃至谋反的可能性才是他们被处以腰斩刑的真正缘由。从这一点动身,《盗律》设立该条的企图显然比财富权维护要深远,所以,本条毫无“计赃定罪”之义,“徼外人来入为盗”成为盗罪之细目的合理性则更应从“盗”字的广义动身来解释。 其次,《盗律》条文又规则,“群盗及亡从群盗,殴折人枳(肢)、胅体,及令(跛)(蹇),若缚守、将人而强盗之,及投书、县(悬)人书,恐猲人以求钱财,盗杀伤人,盗发塚,略卖人若已略未卖,桥(矫)相以为吏、自以为吏以盗,皆磔”。关于本条,有两个触及简文了解的问题需求稍作辨析。第一,论者指出,本条所涉盗罪之罪目只需“群盗”,“殴折人枳(胑)、胅体”以下则皆为群盗罪的立功构成要件。但是,前文在剖析秦律中的群盗罪时曾提及《二年律令》对“群盗”的定义即“盗五人以上相与功(攻)盗,为群盗”。这曾经确立了群盗罪的立功构成,律文于本条再次重申群盗罪之构成要件的必要性何在呢?而且,《晋书·刑法志》所收魏法“序略”在描画汉律时论及,“《盗律》有劫略、恐猲、和卖买人......”。可见,汉律分明把“劫略”“恐猲”等全部视为独立罪行,而非他罪的牵连问题。从这两点上来看,论者之说恐怕难以成立。第二,京都大学人文科学研讨所“三国时期出土文字资料”研讨班把上引《盗律》条文中的“盗杀伤人”“盗发塚”解释为“以盗为目的而杀伤人或掘墓”,将二者兼并,进而把该律文所涉盗罪细目概括为六项。不外,“盗杀伤人”和“盗发塚”在行为特征上极不相同;而且,假如仅依据“以盗为目的”来归类,那么“缚守、将人”等无非也都是“盗”的伎俩,为何就不能兼并呢?这样看来,所谓合二为一之说恐怕难言妥当。以对两个问题的讨论为基础,私见以为,“群盗及亡从群盗”条罗列了七项盗罪细目:群盗及群盗殴伤人、绑缚人以强取钱财、以匿名信威吓他人以敲诈钱财、因盗而杀伤人、盗墓、掳掠并贩卖人口、冒充或自称为吏以取财。七项罪行都触及财物是无须置疑的,但假如法律是从财富次序的维护动身惩罚此类罪行,那么财物数额应当会成为量刑的思索要素,征引《盗律》第一条的“计赃定罪”之法亦可谓顺理成章。但是,“群盗及亡从群盗”条对“计赃定罪”完整没有认识,明白地将一应罪行的刑罚设定为“磔”。由此可知,该律文试图维护的法益不在于财富,而是指向统治次序、人身保险、亡灵宁静、户籍及税役稳定、官吏群体的良好形象等,这些显然更应以“盗”字的广义来概括。 最后,《盗律》还提到,“劫人、谋劫人求钱财,虽未得若未劫,皆磔之;完其妻子,以为城旦舂”。关于本条,“三国时期出土文字资料”研讨班指出,“劫”意为“诱拐”。律文虽明示“劫人、谋劫人”的目的是“求钱财”,但即便未实施诱拐行为或诱拐未得财,也会被处以“磔”,因而得财多少在量刑上其实是没有意义的。换句话说,与“群盗及亡从群盗”条一样,《盗律》更倾向于从“盗”字的广义来权衡“劫人、谋劫人”的行为恶性。综览上文对《盗律》之三条的剖析,秦律中已呈现的在评价盗罪细目之可责性时推敲“盗”字之广义的做法显然为汉律所继承,而且得简牍文献出土之便,我们能够见到此类盗罪细目的复杂性。 当然,《二年律令》乃汉初之物,以之为据来阐发汉律对盗罪的设计或有片面之嫌。不外,沈家本在其《汉律摭遗》中辑佚了两汉史料对盗罪的记载以为“盗律”一章,并在该章的起始部分提到:“盗之情状非一二端之所可罄 ......汉之盗目可考者惟九,而盗事之严重者不在其中。”所谓“非一二端之所可罄”可谓沈氏对汉代盗罪之复杂性的深化认识的表白。而有关“盗事之严重者”,沈氏罗列了盗宗庙服御物、盗天牲、盗庙地、盗园陵地、盗乘舆服御物等诸条。从“宗庙服御物”等词语来看,所谓“盗事之严重者”应当与上一节在讨论睡简中的盗罪时曾提及的“公祠未 ,盗其具”相当,所盗之物虽亦为财物,实则为超越财富权的其他法益的意味,因而“盗宗庙服御物”等不能被视为简单的财富性立功,刑罚的理据毋宁说是倾向于“盗”的广义的。如此种种似可表明,并非只局限于汉初,而是纵贯两汉时期,律文对盗罪的认识皆未解脱“盗”字日常语义的影响,一方面将盗罪基本定位为财富性立功,另一方面又令其坚持着扩张的可能。对这种两面性,时人或许不以为意,但有着更为明晰的罪名、律篇划分认识的后人却很容易作出概念含混不清的评价,因而律文的调整就无法避免,这正是魏晋时期盗罪立法的动身点。 三、盗罪的分化及其结果:从魏晋至唐 众所周知,在三国魏未受禅之前,曹操就已对汉律有所整改,但如《晋书·刑法志》所言,至魏明帝时,魏所继承的汉的法律遗产仍存在着“一章之中或事过数十,事类虽同,轻重乖异。而通条连句,上下相蒙,虽大致异篇,实相采入”的弊病。这在盗罪立法方面则表示为“《盗律》有贼伤之例,《贼律》有盗章之文 ......若此之比,错糅无常”。 固然此评价很可能掺杂着作为《晋志》撰写者的唐人从其时期的法律学问动身而构成的对《盗律》《贼律》之立法目标的了解,一定完整客观,但魏人的判别似乎与《晋志》撰写者的主张相同,因而,如《晋志》所收魏法“序略”的文字已指出的,对律篇的调整开端启动:“今制新律,宜都总事类,多其篇条 ......《盗律》有劫略、恐猲、和卖买人,科有持质,皆非盗事,故分以为《劫略律》 ......《盗律》有受所监受财枉法,《杂律》有假借不廉,《令乙》有呵人受钱,科有使者验赂,其事相类,故分为《请赇律》。《盗律》有勃辱强贼,《兴律》有擅兴徭役,《具律》有出卖呈,科有擅作修舍事,故分为《兴擅律》 ......《盗律》有还赃畀主,《金布律》有罚赎入责以呈黄金为价,科有平凡坐赃事,以为《偿赃律》。”“序略”提到了魏新律设定律篇的基本准绳——“都总事类”,亦即依据各种罪行的罪行或所侵犯的法益归类。在这一准绳的引领之下,魏新律的制定者对汉律中的盗罪予以分化,其细致工作则从两个方向上展开。 第一,如前所述,固然“劫略”“恐猲”“和卖买人”的目的有可能是取财,但汉律对这些罪的量刑是站在财富权之外的其他法益的立场上思索的,并不在意赃额多少,因而汉律其实更多地是基于“盗”的广义而把“劫略”等罪行归入盗罪之中的。至于“勃辱强贼”,对比诸家之说,应指官吏在征发兵役或徭役时经过要挟等伎俩谋利的行为。从目前的史料状况来看,虽不知汉律对此种行为究竟如何量刑,但以其罪行论,汉律或是以思索“劫略”等罪行所涉法益的方式而把“勃辱强贼”归入盗罪之中。但是,在三国魏的立法者们看来,汉律中的盗罪辖有“劫略”等细目表明,汉人对盗罪与否的分类仍在相当水平上遭到了财物的迷惑,所以既然一应罪行所侵犯的法益并非财富权,就必须将“劫略”等行为从盗罪系统中分出。 第二,前文在剖析《二年律令》中的“窃盗”时曾附带提出,汉律对“受赇枉法”的关注点主要在于“赃”,所以此罪行被视为以财富性立功为基本属性的盗罪的细目。以之为参照,“还赃畀主”进入《盗律》当然也可归因于汉律的相关条文对“赃”的注重。但是,魏新律的制定者显然透过“赃”这一表象将“受所监”“受财枉法”所涉法益直接引向了公务的廉洁性,又以为“还赃畀主”乃“赃”之返还,与取“赃”的各种盗行自身有实质差别,所以将“受所监”等从盗罪中析出。这样一来,魏新律中的盗罪可谓汉律之盗罪被净化的结果,而净化的规范就是魏法“序略”所云“皆非盗事”的“盗事”亦即侵犯财物的偷盗行为。 魏新律对盗罪予以分化的成果也被紧随其后的晋律继承,深受名理学及律学思潮影响的张斐对晋律的注释就提到“取非其物谓之盗”,此语可谓明晰、简约地界定了盗罪的行为特征。至继续东晋风华的南朝,刘宋五十余年未立新制;萧齐于武帝永明七年使王植、宋躬取晋张斐、杜预之律注,推敲损益而为《永明律》;梁于武帝天监元年令蔡法度、沈约等据《永明律》修订《梁律》;陈则于武帝即位后诏范泉等依《梁律》制《陈律》。至于北朝,北魏律可谓北朝诸律之嚆矢。有关北魏律的渊源,程树德和陈寅恪曾分别倡“汉律说”与“三源说”,但刘俊文的绵密考证指出,二说皆有可商榷之处,北魏律亦源出晋律。可见,南北朝诸律在本源上皆宗晋律,它们对“盗”的法律含义的基本认识应当不出张斐所云。如,《宋书·王弘列传》述及刘宋朝廷对王弘提出的修正律文之奏议的讨论,右丞孔默之在声明其主张时提到,“常盗四十匹,主守五匹,降死补兵,虽大存宽惠,以纾民命”,这里的“盗”显然就是“取非其物”之义。又如,《魏书·刑罚志》云,“初盗律,赃四十匹致大辟,民多慢政,峻其法,赃三匹皆死”,如此计赃量刑的“盗”,也与张斐的注释坚持分歧。 但是,魏晋南北朝诸律对“盗”的法律概念及盗罪的了解果真完整停留在“取非其物”上吗?此处,无妨采用前两节讨论先秦至汉的盗罪立法的思绪,首先调查“盗”字在该历史阶段的非法律文献中的用例。无须置疑,可用“取非其物”来解释的“盗”字俯拾皆是,但问题在于,也有不少文字提到了远比偷窃财物恶劣的“盗”事,如“琰既受遣,而寇盗充溢,西道不通”;“博陵、勃海、章武群盗并起,略阳公元遵等讨平之”。可见,在魏晋南北朝时期,“盗”字的日常语义仍未被限定在以获取财物为目的的“偷盗”之上,而日常语义的复杂多样作为立法的重要背景则难免会影响法律条文的建构。 首先,据陈鸣考证,“群盗”罪在魏晋南北朝时期发作变更,如前引秦汉律中的“强攻”“殴折人枳(胑)、胅体”等“群盗”罪的重要行为要素就被分出以为强盗罪。但是,《魏书·刑罚志》细致记载了永平三年北魏朝廷对费羊皮案的谈论,朝臣杨钧、元雍则提到了《魏律》条文“群盗强盗,无首从皆同”。这表明,“群盗”罪自身依然存在,而且或是由于在立功构成上与秦汉律中的“群盗”分歧,所以量刑时对一切集团成员适用同一种刑罚。《魏书·世宗纪》所收魏世宗延昌二年诏曰:“其杀人、掠卖人、群强盗首,及虽非首而杀伤财主、曾经再犯公断道路劫夺行人者,依法行决。”由此观之,“群盗”的刑罚很可能是死刑而非“计赃定罪”,作为盗罪之细目的“群盗”罪在性质上超越了财富性立功,可谓不言自明。 其次,三国魏在制定新律时曾将“劫略、恐猲、和卖买人”等从盗罪中分出,但同样是《魏书·刑罚志》对费羊皮案的记叙提到:“廷尉少卿杨钧议曰:‘谨详盗律“掠人、掠卖人为奴婢者,皆死” ......。’太保、高阳王雍议曰:‘州处张回,专引盗律,检回所犯,本非和掠,保障明然,去盗远矣。今引以盗律之条,处以和掠之罪,原情究律,实为乖当 ......。’”显然,于北魏律,和掠之罪又恢复了盗罪之成员的身份,而且在量刑上也与得赃与否无关。 再次,《隋书·刑法志》在引见《梁律》的篇章构成时提到“定为二十篇:一曰刑名,二曰法例,三曰盗劫 ......六曰受赇 ......”,又论北周《大律》之篇章构成云“凡二十五篇 ......十二曰劫盗 ......二十一曰央求 ......”。固然《梁律》和《大律》因循魏新律的做法,令《受赇》《央求》与盗事分别,但《盗劫》或《劫盗》无疑就是《盗律》的新称谓,亦可视为被魏新律归入《劫略律》中的“劫略”“持质”等向盗罪回归的标记。问题是,在盗罪诸细目中,为何这些行为被强调致使于成为篇名?一个很容易联想到的缘由是,魏晋年间兵荒马乱、劫匪较多;更值得留意的则为如下史料所提示的“劫盗”的严重社会危害性:“丧乱之后,武康人姚系祖招聚亡命,专为劫盗,所居险阻,郡县畏惮不能讨”;“回拳捷果劲,勇力兼人,在江西与诸楚子相结,屡为劫盗”。如是,求治的君主对这种不安定要素自然不能等闲视之。北魏文成帝即“诏使者察诸州郡 ......盗贼虏掠”,孝文帝更“诏县令能静一县劫盗者,兼治二县,即食其禄”,在触及盗罪的律篇名中强调“劫略”“持质”等的背景或许就在于此;同样能够想见的是,当时的立法者们固然把此类行为归入盗罪,但不会仅以“取非其物”来了解它们。 最后,如前所述,魏新律已将“受财枉法”从盗律中剔除,尔后诸律又没有重新归入的迹象,所以在魏晋年代,“受财枉法”“受财不枉法”已完整与盗罪分途。但是,陈宣帝太建十一年诏云:“旧律以枉法受财为坐虽重,直法容贿其制甚轻,岂不长彼贪残,生其舞弄 ......今可改不枉法受财者,科同正盗。”诏书之意极为明晰,即《陈律》对“受财不枉法”处刑较轻,为了更有力地抑止官吏贪腐,陈宣帝力主加重对“受财不枉法”的处分。所谓“科同正盗”无非是说“受财不枉法”不属于盗罪,只因与财物有关,故征引盗罪条文来量刑。这与前文所论秦汉律中的“与盗同法”一模一样,而且既然诏的宗旨为修律,如“科同正盗”普通的法律术语大约不应是陈宣帝的创新,毋宁说是对律文之习用词的征引或相似表白,所以“科同正盗”不会只适用于“受财不枉法”的情形。如此一来,出于量刑之故而与“受财不枉法”等各种罪行衔接也令南朝陈的法律中的盗罪逾越了财富性立功的限定并成为承认性评价的一种总括用语。 上述事例表明魏晋南北朝时期的盗罪立法在分化或净化的道路上有所重复,这种迂回在作为此历史阶段的法律演化之总结的隋唐律中也留下了痕迹。以唐律为例,一方面,“盗律”条文界定了盗罪的普通概念,“诸盗,公取、窃取皆为盗”,并以小注附于该条文之后:“器物之属须移徙,阑圈系闭之属须绝离常处,放逸飞走之属须专制,乃成盗。”至于其细目,“盗律”对生活中最常见的触及财物的立功行为——偷盗及抢劫分别设定了“窃盗”条和“强盗”条,又以为财富权乃二者所侵犯的重要法益,因而量刑上均思索到了“计赃定罪”的方式。同时,“受财枉法”被归入《职制》以为三国魏以来之律文设计的持续,“持质”这种偏重人身侵犯的罪行为《贼盗》之“贼律”部分所吸收,而“群盗”罪则因解体而消亡。这些无非表示了唐代统治者在盗罪立法上的基本企图,即努力恪守张斐对“盗”之法律含义的解释并完成盗罪的精确化、严谨化。 另一方面,不得不说,即便是继承了魏晋律学高度兴隆之成果的唐代立法者也无法将此种企图贯彻到底。第一,唐律对“盗大祀神御物”“盗御宝及乘舆服御物”“盗制书官文书”“盗毁天尊佛像”等特殊盗罪“不计赃科”。也就是说,从“取非其物”四字来看,这些行为的确也以个体对财物的侵犯为表征,此为它们被划入盗罪之中的理由,但相比于窃取财物而言,律文其实更关注被侵犯的财物所承载的政治、军事及宗教意义,因而疏忽财物之经济价值的有无或大小而直接设定了较重的刑罚,如“诸盗大祀神御之物者,流二千五百里”,“诸盗御宝者,绞;乘舆服御物者,流二千五百里”等。可见,唐律中的特殊盗罪与前文曾提及的秦律对偷盗祭奠物品的规则及汉律中的“盗事之严重者”有着明显的传承关系,其含义比侵犯财物更为复杂。第二,唐律与北魏律一样以“略卖买人”为盗罪之细目:“诸略人、略卖人为奴婢者,绞;为部曲者,流三千里;为妻妾子孙者,徒三年。和诱者,各减一等。”买卖自然触及财物之收受,但如刘俊文所说,“此类行为之成罪,固因其侵犯人身,违背人道;但更直接之缘由,则在其破坏封建国度关于户口之控制,而户口乃赋税、徭役及兵役之基础,是为国本也”,所以量刑的思索要素唯有身份而非得赃如何,该行为自身则为盗罪添加了远胜“取非其物”的含义。第三,“受财枉法”“贼喊捉贼”皆具有非法占有财物及损坏公务之廉洁性的双重危害,但唐律坚持将前者与盗罪分开,却将后者归入盗罪中,“诸监临主守自盗及盗所监临财物者 ......加凡盗二等,三十疋绞”。这似乎也表明唐律对盗罪的定义究竟能否应完整限定在“取非其物”之上仍有所狐疑。第四,前文已述,对同时侵犯财富权及其他法益致使于在盗罪与非盗罪之间不置可否的各种行为,秦汉以来的律文会用“坐赃为盗”或“与盗同法”之类的术语将其归入盗罪或参酌盗罪量刑。唐律显然认可此做法,《名例》“称反坐罪之”条就写道:“称‘准枉法论’、‘准盗论’之类,罪止流三千里,但准其罪:并不在除、免、倍赃、监主加罪、加役流之例。称‘以枉法论’及‘以盗论’之类,皆与真犯同。”所谓“以盗论”即视同为盗罪,“准盗论”则为据盗罪量刑之义。细索唐律,二者不只在《贼盗》的“盗律”部分中呈现,也在其他各篇中频频显露痕迹,兹择若干条列表于下: 固然表格中的各条所规则的罪行与盗罪衔接在一同的理由在于财物或可折合为钱财的利益,但《卫禁》等诸篇欲维护的法益常常不是财富权,如此普遍的联络令作为征引对象的盗罪解脱了“取非其物”的限制,上升为与“不正”“不当”同等的笼统评价准绳。综合两方面的思索,能够以为,唐律中的盗罪在秉持财富性立功这一基本属性的同时保存了一定的弹性,战国时期构成的“盗”字的广狭二义依旧是唐人在立法时难以彻底穿越的言语瓶颈。 假如稍微回想一下本部分所描画的魏晋至唐的盗罪展开进程,其概貌就是,受名理学及律学之推进,该进程起始于盗罪的分化或净化,中经重复,而以略有保存收场。携此结论,本文将进入序幕。 余论:从盗罪变更史走向法律史 盗罪是中国古代刑事法中常见的一类罪名,且在唐以前,阅历了较为复杂的变更史。在战国之前,“盗”字的含义极为普遍,因而时人难以从各种被称为“盗”的行为中笼统其共同特征以构建盗罪。至战国年代,一方面,盗已成为统治者必须注重的较为严峻的社会问题,另一方面,“盗”字的相对固定的语义即“偷盗财物”逐步构成。于是,以战国变法运动为契机,集中规则盗罪的《盗律》单独成篇。不外,能够用“不正”“不当”来概括的“盗”字的广义并未完整消逝,这招致盗罪在定罪量刑上时而展示出财富性立功无法完整涵盖的功用。此种现象不时持续到汉代。冨谷至在剖析作为秦汉法律术语的“盗”时所概括的“超越单纯的‘偷盗’这一细致含义而扩展为笼统的‘盗’”,可谓一针见血地指出了战国至汉代的律文对盗罪之了解的多层次性。至三国魏,立法者以为,汉律对盗罪的规则有名不副实之嫌,遂努力于盗罪的分化或净化。其成果被晋律继承,张斐所云“取非其物谓之盗”就是集中表示。固然如此,经过一番调整,作为中古中国法律变更之总结的唐律对盗罪的定位却仍保有某种弹性,而非地道的财富性立功。以上即为本文对唐以前盗罪之展开史的基本认识。 那么,盗罪在唐以前所阅历的如此迂回的前行步伐对了解古代中国法而言究竟有什么样的意义呢?近年来,冨谷至在其论著中提出了“立功法制史”的概念,以为“立功法制史”“并非‘立功学’(criminology),亦非‘立功的历史’(history of crime),而是对何种行为被认定为立功的研讨”。在冨谷看来,之所以要单独划出这一范畴,是由于立功能够分为“绝对性立功”与“相对性立功”,前者无论在何时何地皆为恶,后者却因与伦理准绳相关,故时空差别所带来的伦理准绳的特定样态使其一定会成为刑法责难的对象,所以对“相对性立功”之变更的调查其实正是对历史的解明。冨谷的主张应当说是颇富启表示义的,循此思绪展开论述或可令古代法制史研讨与古代制度史研讨有所差别,从而成为察看中国史的共同视角。但是,冨谷所强调的只是“相对性立功”的所谓“相对性”,但同样不应忽视的是,“绝对性立功”也并非古今分歧,而是在不同时段面临含义、细目上的或大或小的调整。从这一点动身,有关“绝对性立功”之变更的讨论亦可谓解明历史的重要线索,而讨论的过程则不应脱离古代中国的语境。此即认识古代中国法的应有立场,本文对盗罪的分阶段思索无疑就是这种立场的落实。也就是说,盗罪毫无疑问属于“绝对性立功”,但该罪的形态在唐以前不时处于变动之中,且与不同时期的“盗”的日常语义、社会问题或学术思潮等多有关联,因而立足现代语境将其简单地解释为侵犯财富的偷盗行为显然是不适合的。 不外,自隋唐律确立盗罪立法的大致框架之后直至明清,律文对盗罪之基本及弹性含义的了解就基本坚持分歧了。无须赘言,以唐律、明清律为代表的传统中国的律典内含《名例》及其他诸篇,学界将《名例》比况为现代刑法的总则,进而把律典视为由“总则”“分则”合成的体系。此种叙事泛泛地说当然没有太大问题,但细思之,恐不尽然。现代刑法的“总则”包含立功论和刑罚论,在立功论上略有偏重,但《名例》缺乏概括性的立功论,即便是有限的似可归入立功论的内容如“十恶”,也一定不能被刑罚论吸收,由于“十恶”作为重罪,在量刑上多有特殊之处,所谓“常赦不原”即其明证。这样看来,《名例》与现代刑法的“总则”之间其实是有较大差别的,假如一定要对二者展开类比,那么《名例》似乎更应被视为刑罚论意义上的“总则”。此类“总则”的存在奠定了律典在功用上的基调;易言之,律典的主要作用是量刑而非定罪,正如日本学者滋贺秀三在讨论比附问题时所强调的那样:“中国的刑事司法极为敏感地关注罪与刑的均衡亦即量刑的妥当性。假如说往常的刑事司法特别是刑法学聚焦于对能否构成罪的判定,那么,中国的刑事司法的中心课题则可谓对构成何种水平的罪的丈量。违背人伦的行为应当被处分这一点作为不言自明的大前提在总体上是得到认可的,但细致而言,何种行为与何种水平的刑罚相对应却是法必须回答的问题。自古以来,在高度完备性上可谓世所稀有的中国刑律的确是以量刑准绳的形象而走向兴隆的。”更进一步,或许亦可以为,传统中国律典的体系性在很大水平上也是以量刑为线索展开的。好比,除《名例》外,唐明清诸律多提及“以”“准”等律母,其缘由显然在于“以”“准”为视同或参酌某罪量刑的提示语,而规则各罪的诸律篇则借此量刑方式被整合在一同。与之相顺应,作为视同或参酌规范的某罪不能不在内涵上坚持一定的弹性以扩展其在量刑范畴的适用范围,而盗罪无疑就是这样一种存在。它既坚持着相对明晰和独立的财富性立功的形象,又潜藏着从“盗”字的日常语义传输过来的“不正”“不当”之义,并因量刑所需为其他条文所征引,进而成为将这些条文所在律篇衔接起来的一个支点。所谓律典在量刑上的体系性无非就是依托《名例》及盗罪之类的支点编联而成。 固然如此,若以近现代刑法理论观之,盗罪在内涵上的所谓弹性却因不利于罪刑法定准绳的贯彻而显得不甚合理,所以在清末制定新刑律时,有关固有法上盗罪的调整意见就论道:“现行律例《盗贼门》,条分缕析,规则綦详。然其成立所必须之要件尚未揭明 ......如现行律例之劫囚及略人、略卖人等,不关乎财富者;又威吓、狡诈之特种伎俩得无效之承诺,借以取其财物者;又发冢及夜无故入人家之特种之罪恶等,皆不在此章之列。”如魏晋时期一样,盗罪于此时再次被分化,而推进分化的思想背景则从名理学及律学的兴隆转变为清末有关刑法之西学的输入。从这一点上说,盗罪在清末修律中的阅历其实正是传统律典向近现代刑法转变的缩影。 *作者:朱腾,中国人民大学法学院副教授。 *本文原载《法学研讨》2022年第1期第135-152页。转载时烦请注明“转自《法学研讨》公众号”字样。 微店订阅 银行汇款 户名:社会科学文献出版社 开户行:工行北京北安定庄支行 征订邮箱:qikanzhengding@ssap.cn ★备注:请在汇款留言栏注明刊名、订期、数量,并写明收件人姓名、细致地址、邮编、联络方式,或者能够致电我们中止信息注销。 |