作者简介：王学辉，西南政法大学教授、博士生导师；刘海宇，西南政法大学行政法学院博士研讨生，中央法制研讨中心兼职研讨员。文章来源：《四川师范大学学报（社会科学版）》2022年第5期，转自四川师范大学学报社会科学版公号。基金项目：本文系国度社科基金项目“行政法次序下的行政指示研讨”（18BFX054）、西南政法大学行政法学院科研创新计划课题的阶段性成果。注释及参考文献已略，内容请以原文为准。 摘要 以往关于强迫执行权在国度权益体系中定位问题的研讨存在严重的部门法化倾向，此种视野局限招致无法追根究底地对作为一种权益类型的强迫执行权作出准肯定位。从跨部门法的视角动身，强迫执行权的定位需笼统至整体的国度强迫执行权并回溯至分权理论中去。在现代国度，立法权、行政权与司法权的概念，分别在权益形态和权益体系两个层面运用，分权理论是在权益体系层面的分权。强迫执行权相关于其他权益类型而言，在权益形态层面具有相对独立性，而在权益体系层面则既可隶属于行政权，亦可隶属于司法权。另外，强迫执行权的性质对其在实然层面的配置影响十分有限。我国对各部门法中强迫执行权的配置，主要的考量要素是其功用的有效完成以及内部实施权与判决权的相互限制。 引言 强迫执行权在各种类别的权益中似乎是一个“异类”，其定位问题长期搅扰着学界。无论是在理论还是理论层面，也不论是在民法、刑法抑或行政法范畴，各种观念长期争锋，无法构成共识。以往关于强迫执行权的研讨，基本局限在各部门法视野之内。部门法化的研讨，或许有利于深化对各部门法中细致问题的认识，但也难免堕入“只见树木，不见森林”的视野局限。强迫执行权的定位，实质上是一个超越部门法边疆的问题，如若不能以跨部门法的视角厘清其定位，各部门法范畴也无法取得共识，即便只是寻求最低水平的共识。 强迫执行权在国度权益体系中的定位问题，以其归属于国度为前提。在现代社会，国度合法垄断暴力，因而遏止私人以暴力方式完成自身权益，而仅仅赋予其央求权，强迫执行权的主体只能是国度而不能是私人。这一问题在我国曾经构成共识，因而本文不再特地讨论，而是直接将其作为理论前提，换言之，本文所研讨的强迫执行权，指的即是国度强迫执行权。因而，本文所讨论的是，强迫执行权在国度各类权益类型中应当如何定位的问题，即强迫执行权是行政权、司法权，抑或是行政权和司法权之外具有独立性的一类权益吗？需求阐明的是，对强迫执行权的定位，既是由强迫执行权的性质所决议的，又是由强迫执行权的性质所反映(注：谭秋桂《民事执行权配置、限制与监视的法律制度研讨》，中国人民公安大学出版社2012年版，第75页)。强迫执行权的性质和定位问题虽有区别，但是将其置于分权理论中中止讨论时，基本能够视为同一问题的不同面向。 本文将首先针对以往理论研讨中的部门法化倾向中止调查，指出其中的弊病，进而提出应当以跨部门法的视角来研讨这一问题。跨部门法的视角请求将这一问题整体地回溯至分权理论。本文将对行政权与司法权概念的不同层次中止剖析（附带论及立法权），并进一步剖析分权理论的相对性，在行政权与司法权不同层次的框架下，对强迫执行权中止准肯定位，并对我国各个部门法范畴中强迫执行权在实然层面的配置提出自己的观念。 一、新视角的提出：部门法化视角的深思与跨部门法视角的必要性 就国度强迫执行权而言，有民事强迫执行权、刑事强迫执行权、行政诉讼强迫执行权和行政强迫执行权等种类。前三者的执行依据均为司法机关的裁判，也能够将其视为“诉讼强迫执行”，然后者的执行依据则是行政机关在个案中针对特定公民或组织作出的行政决议。多种强迫执行权的汇合体，才构成完好的国度强迫执行权。各部门法各言其说，便只能得出对各部门法范畴有意义的结论，且必定招致每一部门法范畴都有自己的结论的状况。因而，有必要以跨部门法的视角，将不同部门法中的强迫执行权上升到整体的国度强迫执行权的高度中止研讨。 （一）强迫执行权定位问题研讨的部门法化及其缺陷 长期以来，学界有关强迫执行权定位问题的研讨呈现出部门法化的特性。细致而言，刑事诉讼法学，集中于刑事强迫执行权定位的研讨；民事诉讼法学，则只关注民事强迫执行权定位的问题；而行政强迫执行权定位问题的研讨同样限制在行政法学内部。相互之间固然并非人为地设置学科壁垒，但就笔者所见的文献所及，跨部门法中止整体性研讨的文献尚未呈现。经过梳理各部门法范畴对强迫执行权定位问题的研讨文献发现，各部门法对强迫执行权的认识表示出高度的同质性：理论层面权益行使方式相似，理论层面对权能的认识相近，在学术观念的类型和争议上也都高度近似。下面针对各部门法学有关强迫执行权定位的理论观念中止罗列和比较。 1.民事强迫执行权 （1）行政权说。以为行政权具有主动性、强迫性等特性，司法权是裁判权，具有中立性、交涉性等特性，执行行为是行政行为，执行权是一种行政权(注：持此种观念的主要有：金川主编《法院执行原理与实务》，中国政法大学出版社2006年版，第6页；石时态《民事执行权配置研讨》，法律出版社2011年版，第41页；等等)。（2）司法权说。以为权益分立具有相对性，司法权的范畴曾经扩展，审问权和执行权都是司法权的组成部分(注：持此种观念的主要有：牟逍媛《民事执行权的性质》，《华东政法学院学报》2005年第3期，第69-75页；王启江《司法权的强迫性与强迫执行权》，《山东社会科学》2009年第7期，第128-132页；肖建国《民事审问权与执行权的分别研讨》，《法制与社会展开》2016年第2期，第39-49页；等等)。（3）双重属性说。以为将执行权中的执行实施权认定为行政权，执行裁判权认定为司法权，执行权既包含司法权性质的执行判决权，也包含行政性质的执行实施权，具有双重属性(注：持此种观念的主要有：张根大《强迫执行权研讨》，沈德咏主编《强迫执行法起草与论证》（第一册），中国法制出版社2002年版，第264页；严仁群《民事执行权论》，法律出版社2007年版，第34页；李卫国、曾一珉《从执行权的性质看我国民事执行权配置变革》，《哈尔滨学院学报》2017年第9期，第39-42页；等等)。（4）相对独立权益说。以为民事执行权是一项相对独立的，处于司法权和行政权交叉地带的边沿性公权益(注：持此种观念的主要有：唐力《民事强迫执行权：属性、结构及其合理性论证》，《甘肃社会科学》2011年第3期，第100页；谭秋桂《民事执行权配置、限制与监视的法律制度研讨》，中国人民公安大学出版社2012年版，第70页；宋宗宇、黎蜀宁《民事执行行为性质论略》，《政法论丛》2005年第1期，第85-88页；等等)。（5）依附说。以为执行工作中表示的国度权益不能独立存在，它是依附于执行依据作出时所表示的国度权益性质(注：张根大《强迫执行权研讨》，沈德咏主编《强迫执行法起草与论证》（第一册），第263页。但是，这并非该文作者的观念，据作者引见，该观念是作者与法学界同志讨论时被部分同志主张的观念，在公开发表的文章和著作中还没有此说)。（6）司法行政权说。以为民事强迫执行是一种具有行政性和司法性双重特征，以保障法院完成审问职能为基本任务的司法行政行为(注：蒋惠岭《论法院司法行政体制变革》，《人民司法》1998年第8期，第30页)。 2.刑事强迫执行权 （1）行政权说。以为行政权具有主动性、强迫性等特性；狭义的司法权仅仅指裁判权，具有中立性、交涉性等特性，刑事执行活动具有执行管理属性，刑事执行由行政机关担任执行，是一种行政权(注：持此种观念的主要有：谭世贵、郭林林《我国刑事执行权配置：现状、问题与优化》，《浙江工商大学学报》2014年第1期，第67页；徐然《刑事执行权的行政权定位及其影响》，《山东警察学院学报》2014年第3期，第63-68页；冯殿美、侯艳芳《刑事执行权及其限制》，《河南社会科学》2005年第1期，第81-82页；等等)。（2）司法权说。以为刑事执行行为由法院发起，刑事执行行为是司法行为，刑事强迫执行权属于国度司法职能的一部分，执行权属司法权(注：金鉴主编《监狱学总论》，法律出版社1997年版，第201页)。（3）双重属性说。以为“执行权既有司法权的部分属性, 又有行政权的部分属性”，“构成了复合的、相对独立的、完好的强迫执行权”(注：俞静尧《刑事执行权机制研讨》，大众出版社2005年版，第79页)。（4）相对独立权益说。以为由司法权和行政权两种权益整合而成的一体性权益，具有相对独立的品德，不从属于行政权或司法权而存在，但是，并不是跳出传统“三权”的新权益(注：谭世贵等《刑事执行制度的原理与变革》，清华大学出版社2018年版，第46-49页)。（5）综合权说。以为刑事执行行为包含单纯的执行行为和执行救济行为，前者奉行行政权机理，后者奉行司法权机理，刑事执行权是集聚司法权和行政权的综合性权益(注：柳忠卫《论刑事执行权的性质》，《刑法论丛》2007年第2期，第270-274页)。（6）司法行政权说。以为行刑权既不是司法权，也不是地道的行政权，更不能简单了解为司法权与行政权的简单混合，而是一种相对独立的国度权益——司法行政权(注：高贞、张婧、闫佳《刑罚执行权理论及相关变革问题研讨》，《立功与改造研讨》2017年第12期，第4-5页)。 3.行政强迫执行权 （1）行政权说。以为行政权和司法权均含有强迫权，前者为行政强迫权，后者为司法强迫权，各自为不同的目的效劳(注：胡建淼主编《行政强迫》，法律出版社2002年版，第159-160页。)，行政强迫权是行政权行使的自然延伸，实质上是行政权的一项权能(注：持此种观念的主要有：郭延军《行政强迫执行权分配首先要处置好合宪问题——〈行政强迫法（草案）〉相关条文评析》，《政治与法律》2009年第11期，第118-119页；张婧飞《行政强迫权合理性的法哲学追问：特别以行政强迫权规范体系的建构为视角》，法律出版社2009年版，第10-15页；乔晓阳主编《中华人民共和国行政强迫法解读》，中国法制出版社2011年版，第8页；等等)。（2）行政处置执行力。以为行政处置具有完成行为内容的潜在效能，内在地包含强迫性的执行力(注：宋功德《行政处置效能的结构和形态》，姜明安、余凌云主编《行政法》，科学出版社2010年版，第235页)。（3）司法权说。以为大多数行政强迫执行情形都需求向人民法院提出申请并由人民法院执行，因而属于司法权(注：张慧颖《我国行政强迫执行权配置研讨》，中国海洋大学2014年硕士学位论文，第12页)。（4）综合权益说。以为由行政机关自行执行时，属于行政权，由行政机关申请司法机关执行时则属于司法权(注：马怀德《我国行政强迫执行制度及立法想象》，《国度行政学院学报》2000年第2期，第56-57页)。 4.行政诉讼强迫执行权 由于我国行政诉讼法理论展开尚不够深化，理论中也阻力重重，所以行政法学界还未对行政诉讼执行权的权益性质中止细致化剖析，主要集中于处置行政诉讼“执行难”问题的研讨。 经过对各部门法的理论论争的察看能够发现，关于强迫执行权的研讨呈现出显著的部门法化特征，这种部门法化研讨的缺陷在于：其一，缺乏关于国度强迫执行权这一本源性权益的整体研讨，无论是民事强迫执行权、刑事强迫执行权抑或行政强迫执行权，本源上都是国度强迫执行权，假如关于国度强迫执行权没有一个整体性的定位，那么各部门法学的研讨难免会觉得乏力；其二，各部门法之间“各说各话”，无法得出普遍适用的结论，无论是民事诉讼法学、刑事诉讼法学还是行政法学中的研讨，其所能察看到的现象限于各部门法范畴，学理依据、论证理由也完整限于自身所处的部门法。这种研讨无法逾越部门法的樊篱，针对整体的国度强迫执行权只能得出一个针对各部门法具有普遍适用性的结论。 （二）以跨部门法视角研讨强迫执行权的必要性 部门法化的研讨无法从本源上处置强迫执行权的定位问题，那么，以跨部门法的视角追溯至整体的国度强迫执行权中止研讨，就是一条必须的且可行的道路。经过对前述各部门法关于强迫执行权定位问题的理论争议的比较能够发现，各部门法的观念之间具有高度同质性。这种同质性，既以其共通性表白了跨部门法视角的必要，也从侧面反映了跨部门法视角的可能。 这种高度同质性表往常如下几个方面。一是民事诉讼法学和刑事诉讼法学在理论观念和论证逻辑上高度近似。如双重属性说都偏重于从民事执行和刑事执行中既具有行政权的内容又具有司法权的内容上中止论证。即便如民事诉讼法学中的依附说和刑事诉讼法学中的综合权说，固然在称号上有着区别，但是内容基天职歧。二是民事诉讼法学与刑事诉讼法学中各学说的观念均与强迫执行权行使过程中的权益行使方式和我国的制度理论紧密关联。如行政权说均强调执行行为的方式，同时将司法权了解为裁判权或判别权。而司法权说则着眼于我国民事执行由法院中止并对司法权做广义的了解，刑事执行由于由司法权发起也是一种司法权。三是行政强迫执行由于行政法学中有着自身共同的行政行为效能理论，大部分学者均以为行政强迫执行权是行政权，但是，依旧有学者基于我国“以行政机关向司法机关申请执行为准绳”而将其视为司法权，主要论争还是在行政权与司法权之间。同时，依然有着学者主张由什么机关执行就是什么性质的权益，实质上就是双重属性的观念。四是民事诉讼法学、刑事诉讼法学和行政法学中，均有学者基于强迫执行权是任何一种国度权益都具有的权能，主张应当依据执行所依据的权益判别执行权的性质。 各部门法学何以在观念上会如此同质化？一方面，无论执行主体是行政机关还是司法机关，都是由某一国度机关执行，而法律将强迫执行权细致赋予哪一个国度机关，并不完整取决于其理论上的性质，而是取决于权益行使的效率和公正效果，以及制度的历史展开等要素。另外，在执行依据上，无论是行政机关作出的行政决议，还是司法机关作出的司法裁判，区别仅在于作出的主体、方式、程序以及救济的不同，但是实质上均是国度机关依据法律表白出来的一种国度意志，且这种国度意志必须依托强迫力才干最终完成。而且，在执行过程中，无论是民事强迫执行、刑事强迫执行抑或行政强迫执行，都是行政性和司法性交叉中止、相互配合，没有哪一种强迫执行自始至终完整是司法性的或者完整是行政性的。整体层面的国度强迫执行权，是各部门法范畴强迫执行权的源头，对强迫执行权的定位以跨部门法视角中止研讨，便成为各部门法范畴对强迫执行权中止准肯定位所必不可少的前提。 （三）跨部门法视角下强迫执行权的概念界定 由于各部门法对强迫执行权的概念存在不同的了解，因而有必要在展开剖析之前，先在跨部门法视角下肯定本文所主张的强迫执行权概念。此前有民事诉讼法学范畴的学者将强迫执行做广义和狭义的区别，以为广义的强迫执行包含民事强迫执行、刑事强迫执行以及行政强迫执行，而“狭义的强迫执行，仅指民事强迫执行”(注：张根大《强迫执行权研讨》，沈德咏主编《强迫执行法起草与论证》（第一册），第258页)。应当说，这种广义和狭义之分主要是民事诉讼法学者为了自身研讨而简单划定的一个范围，并没有充沛的依据，也欠缺必要的逻辑，更不可能得到普遍认可。 从作为强迫执行权行使依据的法律文书来看，包含发作法律效能并有执行内容的国度机关决议或者经法律受权的特定组织作出的具有执行内容的法律决议。细致而言，包含人民法院的判决书、裁定书、调解书、支付令和决议书等，仲裁组织作出的仲裁判决和调解书，公证机构作出的被赋予强迫执行力的债权文书，人民调解组织作出的经人民法院依法确认有效的调解书，以及行政机关在个案中针对特定公民或组织作出的行政决议等。以往的研讨常常局限于某一部门法范畴，未能看到强迫执行权其实是一个内涵极端丰厚的统一体。从强迫措施的实施主体来看，主要是国度机关，既包含司法机关，也包含行政机关。强迫执行最主要的特征在于执行措施的强迫性，执行措施的强迫性也是强迫执行的最终和最重要保障。没有强迫措施，就没有强迫执行。另外，国度机关也能够依法委托具有一定资质的主体中止强迫执行，但是，委托机关必须对执行行为负最终的法律义务，从这个角度来看，受委托主体自身并不具有强迫执行权。 因而，逾越部门法范畴的视野局限，强迫执行指的应当是强迫执行机关依据有关国度机关或法律受权的组织作出的曾经生效且具有执行内容的法律文书，经过强迫措施或依法委托他人以强迫措施完成法律文书内容的行为。与此相应，强迫执行权指的是强迫执行机关经过采取强迫措施或依法委托他人以强迫措施完成生效法律文书内容的权益，包含民事强迫执行权、刑事强迫执行权、行政强迫执行权、行政诉讼强迫执行权等一切类型的强迫执行权。 二、理论前提的确立：权益分辨规范的不同层次与分权理论的相对性 强迫执行权的定位，一定是在国度权益类型中中止的，因而，也必须笼统到各类型的国度权益层面中止。进而言之，必须回溯到分权理论，厘清相关概念和问题，强迫执行权的准肯定位方能中止。之所以各部门法对这一问题产生较大的争议，基本的缘由在于对分权理论有着不同的认识，不同的论者以至不在共同的前提、相同的层面中止观念上的争锋，不只各部门法、以至同一部门法中，都存在严重的“各说各话”现象。因而，需求首先对作为强迫执行权定位理论前提的分权理论中止扼要的梳理和阐释。 （一）立法权、行政权与司法权分辨的不同层次 强迫执行权不属于立法权，这是毫无疑义的。关于强迫执行权，争议之处在于，其究竟属于行政权还是司法权，抑或是一种独立于行政权和司法权而存在的一种权益。倘若是一种独立的权益，那么是相关于何种权益的独立，亦即是相关于立法权、行政权、司法权之外的第四权，还是在别的意义上存在的一种具有独立性的权益？要回答这一问题，必须首先明白，什么样的权益应当归属于行政权的范畴，什么样的权益又应当归属于司法权的范畴。这触及到对各种权益类型的了解，为了坚持对“传统三权”剖析的完好性，本文将立法权也置于下述剖析框架中。 分权理论有方式的（Formal）分权学说与实质的（Material）分权学说两种，“依据前一种学说，由于职能由法官行使，所以该职能应该是‘司法的’；依据后一种学说，由于职能属于‘司法的’，所以该职能应由法官行使”(注：W·Ivor·詹宁斯《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第243页)。在各部门法范畴关于强迫执行权定位问题的争论中，这种方式分权与实质分权的观念一直存在。笔者以为，在此必须分辨如下范畴，才干对行政权与司法权有一个更为明晰的认识：一是作为行为方式的行政、作为权益形态的行政权以及作为权益体系的行政权；二是作为行为方式的司法、作为权益形态的司法权以及作为权益体系的司法权；三是作为行为方式的立法、作为权益形态的立法权以及作为权益体系的立法权。 1.作为行为方式的立法、行政与司法 方式指“说话做事所采取的措施和方式”(注：中国社会科学院言语研讨所词典编辑室编《现代汉语词典》，商务印书馆2012年第6版，第366页)。行为方式，亦即主体在作出一定行为时所采取的措施和方式。在此意义上：（1）立法是指创制法律规范的行为，一切国度机关创建法律规范的行为都能够称之为立法；（2）行政则指的是执行事务的行为，范围触及一切控制、指挥、执行和管理行为(注：王学辉主编《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2015年第2版，第8页。)，细致到国度权益，则指一切执行和管理行为，不论国度机关性质，也不论属于内部还是外部，均可称之为行政；（3）司法，则是指居中裁判的行为，行政复议、仲裁等非司法机关的行为也能够归入司法的范畴。因而，作为行为方式的立法、行政以及司法，仅仅是主体在为特定行为时的一种方式和方式。 2.作为权益形态的立法权、行政权和司法权 所谓形态，指的是“事物的外形或表示”(注：中国社会科学院言语研讨所词典编辑室编《现代汉语词典》，第1459页)。权益形态，即权益行使的表示。在此意义上：（1）立法权，指的是国度机关创建法律规范的权益，也就是所谓的广义立法权，即“有关国度机关依法制定、认可、修正、弥补、废止、解释各种规范性法律文件的权益”(注：张永和主编《立法学》，法律出版社2009年版，第50页。)，在我国，则存在最高国度权益机关立法权、行政立法权以及中央立法权等多种形态；（2）行政权，即国度机关对有关公同事务中止管理的权益，立法机关和司法机关的内部管理，司法机关的案件管理，行政机关对内政外交等事务的管理，行政机打开下级之间的管理等权益在权益形态上均属行政权范畴；（3）司法权，即国度机关或法律受权的组织居中裁判的权益，司法机关审问案件的权益当然属于司法权，而行政机关的行政复议权、行政判决权，以及作为最高行政机关的国务院和作为国度权益机关的全国人民代表大会常务委员会对相互抵触的法律、法规中止判决的权益等，同样能够归属于司法权的范畴。可见，各种具有立法权、行政权和司法权的权益形态的权益，分散于各国度机关之中，并没有稳定的规律和体系。 3.作为权益体系的立法权、行政权与司法权 “体系是事物之间相互联络、相互限制而构成的一个整体。体系总是由构成体系的各个部分组成，各组成部分之间呈现相互联络和相互限制的状态”(注：付子堂主编《法理学初阶》，法律出版社2015年第5版，第52页)。权益体系指的是由各种子权益构成的一个有机联络的权益整体。国度权益是一个权益系统，从国度意志角度看，包含构成国度意志的权益、执行国度意志的权益；从各种国度机关行使的权益来看，包含立法权、行政权、司法权等权益。在现代国度，任何一个权益体系都不可能是地道的，无论是立法权、行政权，还是司法权，均是以权益形态意义上的立法权、行政权和司法权为主体性权益，同时分离其他权益形态的权益所共同构成的权益体系。固然各国普通都会将前述权益体系意义上的权益赋予不同的国度机关行使，但是，由于各国在政治制度与历史上的差别，在细致的权益分配上有所不同，特别是在相互关系上差别庞大，不外，在权益体系的主体部分依然是高度近似的。 （二）分权理论的相对性 国度权益是一个由各种权益组合而成的统一体，分权理论主要源自西方，以为为了完成自由的目的，国度职能主要有立法、行政以及司法，进而将国度权益分为立法权、行政权和司法权并将其赋予不同的国度机关，使其在相互独立的基础上相互限制。我国的权益结构与西方存在着基本的区别，我国的基本政治制度是人民代表大会制度，其他国度机关由作为权益机关的人民代表大会产生并受其监视。但是，假如从权益功用视角察看，我国也存在着功用性分权(注：陈国权、皇甫鑫《功用性分权：中国特征的权益分平面系》，《江海学刊》2020年第4期，第128-136页。)，立法权、行政权和司法权分属人民代表大会、行政机关和司法机关。与西方不同的是，我国并不强调各种权益之间的相互制衡，而是强调各种权益在党的指导下正确行使。不外，无论是在西方的权益理论与制度理论中，还是在我国的功用性分权视角下的权益分工理论与理论中，分权理论均具有明显的相对性。 从西方的分权理论来看，分权理论的萌芽能够追溯到古希腊著名思想家亚里士多德的《政治学》，亚里士多德以为，一切政体都有议事机能、行政机能和审问机能三要素(注：亚里士多德《政治学》，吴寿彭等译，商务印书馆1965年版，第218页)。而“近代分权论，最早是由洛克提出的，然后由孟德斯鸠最终树立起完好的理论体系。美国独立战争首领们在此基础上又进一步丰厚和展开了这种学说，把近代分权论推向一个新的展开阶段”(注：刘富起《分权与制衡论评》，吉林大学出版社1990年版，“序文”第2页)。“这一理论的细致方式乃是以这样一种主张为依凭的，即一切政治职能都必定能够被分为立法、行政和司法三类”(注：乔治·萨拜因《政治学说史：民族国度（第四版）》，邓正来译，上海人民出版社2015年版，第314页)。但是，这无论在理论上还是在理论上都是不可能的。或许人们能够对立法权、行政权和司法权作出一个具有普遍共识的定义，但是依旧不可能等候立法权、行政权和司法权能够涵盖一切国度权益且界线分明。何况，对这三种权益下一个具有共识性的定义、划定其范围和界线自身就是难以完成的工作。 理论中的权益运转更是对严厉的分权理论构成无法弥合的应战，这一点无论是在西方国度还是在我国，莫不如此。权益的“跨域”行使，最为明显和突出的是行政机关。“20世纪以后，行政权的扩张成为行政法范畴中最引人注目的法律现象，行政机关不只取得了大量的自由裁量权，而且具有了行政立法权和行政司法权，即它能够如立法机关一样制定具有普遍约束力的规则，而且还能够像法院那样判决纠葛”(注：章剑生《行政监视研讨》，人民出版社2001年版，第2页)。如在美国，许多官员都行使着多种职能——有的是司法权，有的是立法权，而有的是行政权，更有一些是难以定性的权益。由于行政权的扩张，行政机关作出大多数严重的政策决议，制定绝大多数的规则，判决绝大多数的纠葛，各种职能经常混合在一家行政机关，这招致美国现有政府结构与权益分立准绳其实并不分歧(注：理查德·J.皮尔斯《行政法》（第五版），苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第41-43页)。 在美国近代的政治生活中，“立法机关所制定的普遍性规则数量曾经未几，国度机关所运用的成文的普遍性规则，绝大部分是由立法机关受权行政机关制定”(注：王名扬《美国行政法》，北京大学出版社2016年版，第3-4页)。“在我国，行政立法的数量同样超越人民代表机关立法的数量，行政法规和规章的数量数倍以至十数倍于法律和中央性法规”(注：姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年第6版，第55页)。同样，司法机关也制定诸多具有普遍效能的法律规范。如美国国会1934年受权最高法院制定适用于地域法院的诉讼程序规则，最高法院于1938年制定了低级法院的诉讼程序规则。1940年代，美国又依同样的方式制定了刑事诉讼程序规则。直到目前，美国诉讼程序的制定和修正都由最高法院担任。我国法院制定的具有普遍适用性的司法解释以及其他与审问有关的规则更是数不胜数。 从这个角度来看，无论是西方还是我国，分权所指的均是前述权益体系意义上的分权，而非在权益形态意义上中止分权。正如卡尔·施米特所指出的那样：“‘分权’系统绝不是一种在任何中央都从一切细节上得到了实施的带有历史细致性的组织方式，它不外是一个理论方式，建构这一方式的目的是为了阐明组织准绳。”(注：卡尔·施米特《宪法学说（修订译本）》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第249页。)这种组织准绳在西方表示为权益的分立与制衡，在我国则更多地表示为权益分工与民主集中制下的功用主义权益配置。 三、双层定位：权益形态层面的相对独立性与权益体系层面的隶属性 在对行政权和司法权不同层面的概念中止明晰且明了分权是在权益体系层面展开的之后，作为一个整体的强迫执行权能否以及在何种层面上能够完好地归入行政权抑或司法权？笔者以为，在权益类别意义上，强迫执行权在权益形态层面具有相对独立性，而在权益体系层面则隶属于行政权或司法权。由于在权益形态层面，强迫执行权整合了行政与司法的行为方式，是由具有行政权形态的实施权与具有司法权形态的判决权的有机组成，因而具有相对独立性。而在权益体系层面，由于强迫执行权无论在行政权体系中，抑或在司法权体系中，不只在理论中具有强迫执行权，理论上亦能涵括这一权益形态，因而隶属于行政权或司法权。 （一）权益形态层面的相对独立性 强迫执行权所具有的共同“强迫”性，对行政和司法的行为方式以及对权益形态的司法权和行政权的整合，使得强迫执行权具有了不同于其他权益形态的特性，并因而具有了独立性。 1.强迫执行权具有共同的“强迫”性 任何一种社会规范，都有一定的强迫性，都依赖于某种社会力气保障其实施。法律的强迫作用是指法律能够运用国度强迫力对违法者施以强迫措施，保障法律被顺利完成。强迫执行权中的“强迫”要素，是这种权益在一切国度权益中所特有的。任何国度机关依据法律针对细致事务作出的决议都具有强迫性，但是这种强迫性是一种隐含的强迫——基本上说是一种“权威”，这种强迫依赖于被执行人意志中的尊重、配合或对制裁的畏惧。而强迫执行最重要的特征是被执行人意志的“退场”以及强迫执行措施的“出场”，这使得强迫执行权中的“强迫”与法律隐含的强迫存在基本的区别。 从享有主体来看，一切在最普遍意义上执行法律的国度机关在针对细致公民或组织作出决议时，都包含着法律自身隐含的强迫性。但是，强迫执行权中的强迫，只需法律明白赋予强迫执行权的国度机关才享有，法律没有赋予强迫执行权的国度机关绝对不能行使这种意义上的强迫执行权。另外，强迫执行权绝对不包含法律所隐含的强迫性，只需在法律所隐含的强迫性无法完成法律的效果时，显性的强迫性才会“退场”。而从强迫方式来看，法律隐含的强迫除了国度机关以及法律自身所具有的权威外，其自身不具有任何独立的措施可供实施，反而必须依托强迫执行权来完成。强迫执行权中的强迫是由一系列细致而明白的强迫措施所保障明施的，如查封、扣押、划拨等。因而，强迫执行权中的“强迫”性是一切国度权益中特有乃至独有的强迫，具有显性存在、强迫措施保障、特定国度机关享有等特性。 2.强迫执行权整合了行政与司法的行为方式 从主动性、被动性与结局性的角度来看，行政权具有主动性，司法权具有被动性，强迫执行权则兼而有之。从各类强迫执行权的状况来看，刑事强迫执行权与由行政机关自主执行的行政强迫执行权具有主动性，而民事强迫执行权和行政强迫执行权中由行政机关申请司法机关强迫执行中的强迫执行权则具有被动性。从强迫执行权的权能来看，执行实施权在被启动以后，便具有了主动性，但是，执行判决权却一直具有被动性。而在能否具有结局性问题上，强迫执行权同样区别于行政权与司法权。由行政权作出的生效法律文书，不具有结局性，行政相对人能够针对行政机关的强迫执行行为中止诉讼；而由司法权作出的生效法律文书，由于司法权自身在行使程序的严谨以及在法律问题上的专业，加之国度对司法权“最终判决”的定位，使得这种效能具有结局性，强迫执行准绳上也具有结局性，不可针对其提起诉讼。 从权益行使活动的行政性和司法性特征来看，强迫执行权兼具行政性与司法性。普通而言，行政活动是由管理者与被管理者双方构成的，行政机构在作出行政决议时通常采取一种双方面运作的方式，而裁判活动要在争议各方同时参与的状况下中止(注：陈瑞华《司法权的性质——以刑事司法为范例的剖析》，《法学研讨》2000年第5期，第42页)。关于强迫执行活动而言，刑事强迫执行的参与主体为国度执行机关与立功人，具有行政活动的特征。但是，关于这一过程中产生的减刑、假释等问题，一方面需求执行机关以行政的方式提出申请，另一方面法院的检查与判决又与严厉的司法审问存在区别。这是刑事强迫执行权与行政权和司法权不同的主要缘由。关于民事强迫执行而言，则有直接移送执行和由债权人申请执行两种情形，但其权益行使方式均与行政权相似。而在此过程中，依然存在各种各样的执行判决，执行判决权与司法权相似。而关于行政强迫执行来说，在行政机关自己执行的状况下，与行政权的行使更为接近；而由行政机关申请人民法院强迫执行的状况，司法机关需求针对行政机关的申请经过检查作出判决，则明显带有司法权的意味。 因而，在强迫执行权行使过程中，行政和司法的方式穿越其间，难以划出其间的“楚河汉界”，强迫执行整合了作为行为方式的行政与司法，具有行政与司法的双重特性。 3.权益形态层面强迫执行权由司法权与行政权有机组成 从强迫执行权所包含的权益形态来看，固然对强迫执行权的内在结构存在一定争议(注：关于强迫执行权的结构，主要有“二分论”、“三分论”、“四分论”与“五分论”等观念，“二分论”为通说。参见：徐振华、俞荣根《论法院执行权益的合成》，《法学杂志》2012年第1期，第119页。)，但是各大部门法范畴均以为，强迫执行权由具有行政权性质的执行实施权与具有司法权性质的执行判决权有机组成。在民事法范畴，通说以为强迫执行权能够分为执行实施权和执行判决权(注：童兆洪《民事执行的法理思辨》，人民法院出版社2006年版，第48页)。无论对民事强迫执行权的性质持何种观念，对民事强迫执行权的内容并没有太大争议。无独有偶，在刑事法范畴，刑事强迫执行权内含单纯的刑事执行权和刑事执行救济权的认识同样没有多大争议(注：柳忠卫《论刑事执行权的性质》，《刑法论丛》2007年第2期，第270-274页)。我国在行政强迫执行范畴奉行“申请人民法院强迫执行为准绳，行政机关自行执行为例外”的规则，人民法院对行政机关申请的判决，具有司法权形态；而行政机关自行执行以及人民法院准予执行后的执行实施，则具有典型的行政权形态。另外，固然行政诉讼强迫执行范畴相关讨论未几，但是从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条的规则来看，裁定适用于诉讼期间中止行政行为的执行或者驳回中止执行的申请与中止或者终结执行等情形，行政权与司法权形态同样穿越其间。可见，强迫执行权是一个有机的整体，执行裁判权和执行实施权是强迫执行权下面的一项权能，从属于强迫执行权且有机联络在一同。 在此基础上，强迫执行权构成了自身独立的国度职能指向。在权益形态意义上，行政权的基本职能是执行立法机关的意志、维护社会经济文化次序、促进社会福利、管理社会公同事务和外交事务。而司法权的任务在于对细致案件中止裁判，并经过将普通的法律规则适用到个案之中，处置业已发作的利益争端，其功用在于裁判案件(注：陈瑞华《司法体制变革导论》，法律出版社2018年版，第5-6页)。强迫执行权的基本职能乃是经过强迫措施完成国度行政机关或司法机关针对细致案件作出的决议或裁判的权益义务内容。司法权主要在于“确认”权益义务，且是以司法的伎俩确认权益义务，而强迫执行权主要在于“完成”业已被确认的权益义务，且确认权益义务的国度机关不限于司法机关。后一方面关于行政强迫执行尤为明显，行政机关作出的行政决议经过法定争讼期后，公民、组织的权益义务得以确认，此时便可由行政机关或申请法院予以执行。在国度职能体系中，强迫执行权有其不同于行政权和司法权的共同的职能，即经过强迫执行“完成国度机关代表国度作出的细致法律决议”。 正是由于强迫执行权由行政权形态的实施权与司法权形态的判决权有机组成，且构成了自身独立的国度职能指向，使得行政权和司法权均无法完好涵括强迫执行权。因而，强迫执行权在权益形态层面具有相对独立性。 （二）权益体系层面行政权与司法权均能涵括强迫执行权 在权益体系层面，行政权与司法权均是以权益形态层面的行政权与司法权为主体性权益，分离其他权益形态的权益共同构成的。此时，强迫执行权作为一种“以强迫措施完成生效法律文书内容的权益”，既能够隶属于行政权体系，也能够隶属于司法权体系。 权益体系层面的行政权与司法权都能涵括强迫执行权，特别是行政权体系能够涵括强迫执行权中的执行判决权，司法权体系亦能将强迫执行权中的执行实施权“收入囊中”。前面曾经提到过，在现代国度，行政权体系扩张而行使立法权与司法权形态的权益已是不争的事实。这里以在我国与行政机关关系更远的民事强迫执行权为例，即便将民事强迫执行权完好地配置于行政权体系之中，也不会产生理论上的艰难。缘由在于，不只其中的执行实施权自身便具有行政权形态，即便是其中的执行判决权，行政权体系也能够毫无障碍地行使，然后在强迫执行权内部中止分权。反过来，关于司法权体系而言，同样不只仅行使着地道的司法权，而是行使着以地道司法权为中心和主体的多种形态的权益，此点在我国尤为明显。以在我国与司法机关关系更远的刑事强迫执行权为例，固然减刑、假释等判决权已为司法机关行使，但是，即便将刑事强迫执行权中的地道执行权也交由司法机关行使，以至将整个监狱管理系统归入司法权体系，也并不会存在理论上的障碍。正如民事裁判需求以强迫的方式完成一样，刑事裁判依然需求以强迫的方式完成，司法机关不外是自主完成自身的裁判而已，即便在监狱系统由司法行政机关管理的体制下，执行死刑（立刻执行）、罚金刑和没收财富刑等刑事执行权依然由法院行使。 那么，应当如何解释我国关于各类强迫执行权的配置呢？笔者以为，关于我国各类强迫执行权的配置，学者们给予了强迫执行权性质在决议其配置时不该有的位置。以至有学者地道依据理论推演主张把刑事、民事与行政裁判的强迫执行权全部交给司法行政机关(注：陈瑞华《司法行政机关的职能定位》，《东措施学》2018年第1期，第163-166页。)，这种观念透露着对理论推演出来的司法权与行政权概念，以及在权益形态层面严厉分权便能带来良好效果的盲目。应当认识到，关于各类强迫执行权的配置而言，权益性质只是要素之一，且完整不具备决议性位置。在我国，对各类强迫执行权的配置，主要的考量要素是其功用的有效完成，以及更好地完成强迫执行权内部的实施权与判决权之间的相互限制。关于完成有期徒刑、无期徒刑等刑罚的刑事执行权，由于需求中止日常性、高强度、高密度管理，行政机关或许更能发挥其优点，但是为了完成权益限制，则必须将其中的判决权配置给司法机关。而关于死刑（立刻执行）、罚金刑以及没收财富等刑罚，由于具有一次性的特征，将执行前述刑罚的权益交给司法机关则更为高效。关于完成民事权益的民事执行权而言，由于民事执行并不需求如刑事执行那般的高强度、高密度管理，其中的实施权与判决权的交叉水平也远高于刑事执行，更重要的是，在民事执行问题上，司法机关相比行政机关而言有着更为浓厚的热情和更为切身的利害，因而，将民事执行权配置给司法机关更能有效完成民事执行权的功用，同时在司法机关内部将实施权与判决权分开以完成权益限制的目的。行政强迫执行权“以行政机关申请人民法院执行为准绳”的配置方式同样十分明显地表示了功用有效完成与权益相互限制的双重考量。 结语 当前针对强迫执行权定位或性质问题产生的各种理论争议，基本缘由是对行政权与司法权概念的不同层次没有明晰的认识，同时对分权理论机械地予以了解。以为强迫执行权是为司法权或行政权的观念，要么是只看到了强迫执行权行使过程中的主动性、强迫性、命令性等行政性特征，要么是仅着眼于民事强迫执行范畴或刑事强迫执行权范畴，理论中分别主要由司法机关或行政机关行使的理想，这两种认识都无法完好适用于一切强迫执行权，亦无法得出有压服力的结论。依附说的观念则是只察看到强迫执行权需求依赖于行政权或司法权作出的决议作为执行依据，但是未能看到强迫执行权自身所具有的独立存在性。而以为强迫执行权具有双重属性，或是具有相对独立性的观念，则察看到了强迫执行权对行政权形态与司法权形态的整兼并具有了相对独立性，但未留意到其在权益体系层面的隶属性。在认识到行政权与司法权分别具有权益形态与权益体系两个层面的意义后，前述困境便能迎刃而解。在权益形态层面，强迫执行权具有相对独立性；而在权益体系层面，则可隶属于行政权与司法权。我国应当在前述定位的基础上，将强迫执行权分为行政强迫执行权、刑事强迫执行权、民事强迫执行权、行政诉讼强迫执行权与行政非诉强迫执行权等类型。在此基础上，分离我国国度机关权益分工的实践状况，以强迫执行权功用的有效发挥和强迫执行权内部各种权益相互限制为目的，合理配置各种强迫执行权，助力强迫执行范畴管理体系和管理才干的现代化。 |
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