郑戈谈波斯纳的思想与学说

郑戈（章静绘）

理查德·波斯纳（Richard Posner）是美国当代法学界的传奇人物，长期被视作“天才”的他集法官、学者与公共学问分子三者于一身，以产量惊人的著述产生了庞大的社会影响。上海交通大学凯原法学院的郑戈教授主要研讨范畴为中国宪法、比较宪法、政治思想史和法理学，也长期关注法和经济学范畴，译有大量西措施学名著，如《法律的道德性》《公法的变更》和《普通法》等。他翻译的传记《波斯纳》（中国民主法制出版社，2022年8月版）已于近日问世。在接受《上海书评》专访时，他对波斯纳思想构成的关键与学说作风的由来做了深化评说。

《波斯纳》书影

能否请您谈谈翻译《波斯纳》的缘起？

郑戈：翻译《波斯纳》的缘由其实很简单。我不时关注法和经济学这个范畴，对相关的脉络、传统之类都比较熟习，而只需对法和经济学感兴味，就不可能绕开波斯纳，特别是他1973年出版的《法律的经济剖析》（ Economic Analysis of Law），能够说是这一范畴的奠基性著作。我还在北大法学院读研讨生的时分，就开端对法和经济学感兴味，之前也译过两本法和经济学范畴的著作，一本是斯坦福大学教授米切尔·波林斯基（Mitchell Polinsky）的《法和经济学导论》（ An Introduction to Law and Economics），另一本是耶鲁大学教授圭多·卡拉布雷西（Guido Calabresi）的《法和经济学的未来》（ The Future of Law and Economics:Essays in Reform and Recollection）——卡拉布雷西和波斯纳一样，也是法和经济学这个范畴的开山开山祖师。所以，出版社编辑找到我，问我愿不愿意翻译《波斯纳》，我很直爽地就允许下来了。

《波斯纳》的作者威廉·唐纳尔斯基（William Domnarski）自己在美国一所不知名的法学院做教授，大家对书感兴味，主要还是由于传主波斯纳。我觉得这本传记还是挺有意义的，作者谈不上多么有文采，但是益处在于忠实地描画了很多细节，用一种扎扎实实以至称得上是老诚实实的态度，一本书一本书地细细去讲，读者哪怕缺乏背景学问，也能够轻松了解波斯纳作为一个学者有哪些重要的著作与代表性的学术观念。另外，作者还有选择地引见了波斯纳作为法官判决的一些重要案子。由于传主波斯纳自身的肉体生活十分丰厚，这种比较“拙”的写作方式能够经过描画种种细节，来全面地呈现他的肉体容颜。

我对波斯纳其实没有特别的兴味，在法和经济学这个范畴，我更观赏罗纳德·科斯（Ronald H. Coase）还有卡拉布雷西这样的学者，当然，对波斯纳也谈不上特别的恶感。只不外，对那些著述太过丰厚的作者，我会自然地抱有狐疑态度，由于一个人的肉体总是有限的，而波斯纳是一个一年能出好几本书的作者，美国法学界除了他之外，哈佛大学法学院教授凯斯·桑斯坦（Cass R. Sunstein）也是这样一个作者。相较于他们的著作，我更愿意去翻开一本十年磨一剑的书，固然写作时间长的并不见得一定是好书，但是沉淀的时间越久，写出好书的可能性总会来得更高一些。话说回来，最近两年译完《波斯纳》，我对波斯纳的印象倒的确是有所改观，这本书能够说纠正了以前我对他的一些成见。我发现，他写的东西固然多，但还是有一条明晰的主线——终其终身，波斯纳都在用“财富最大化”这条经济学规范来剖析各种社会问题。波斯纳可能比其他大多数学者都更为专注，这是他难能可贵的中央。

关于波斯纳，不止一个人提到，他的猎奇心极强，且阅读极为普遍，涉猎范畴众多，著述也十分丰厚。针对他的这种作风，有人评价波斯纳“游手好闲”，频频介入与法学无关的范畴，也有人评价波斯纳是一位十分胜利的“跨界学者”。对此，您怎样看？您觉得波斯纳所倡导和理论的那套剖析措施能够很好地顺应跨界研讨的需求吗？

郑戈：我们评价一个学问分子的观念可不可取，总是希望他要么能够针对某个公共话题，提供一种全面的通盘思索，要么能够针对某个细致范畴，提供一种深化的专家意见。而当下社会的多元化颜色较浓，专家在自己所属的那个专业范畴会钻得比较深，但是一旦讨论公共话题，反而可能缺乏通盘认识。不少学者都剖析过这个问题，例如法兰克福学派，又如美国的激进派哲学家列奥·施特劳斯（Leo Strauss）。施特劳斯说过：“专家就是在越来越少的事情上知道得越来越多的人”。此外，他还说过，由专家主导的社会，会招致“批发的理性和批发的猖獗”——举个例子，中国有些父母在给子女择校、报补习班这些小事上一丝不苟，显得十分理性，可是一旦遇上大事关头，判别却常常容易出错。所以，这个时期还是需求公共学问分子的，他固然对某个单一范畴知道得不像顶尖专家那么多，但是他能够跨界，能够打通和整合。

波斯纳首先是一个靠谱的法学家，法学界内部对他的评价极高。在我看来，法律就是现代社会的基础语法，由于现代社会生活的各个方面都离不开法律。此外，当下社会各种公共政策的背地都有着经济学的影子，特别是成本-收益剖析这种措施，更是贯串于一切公共政策的讨论与制定之中。那么，像波斯纳这种基于法学和经济学的专业背景的学者去介入公共议题的讨论，我觉得还是靠谱的，由于他的专业研讨范畴原本就触及社会生活与公共政策的方方面面。而且，波斯纳固然跨的范畴比较多，但是讨论的议题其实都与他的专业相关，或者能够由他的专业延伸过去，好比说他讨论弹劾克林顿的事情，这就是一个宪法学问题，恰恰属于他的专业范畴，又如他讨论性与理性这种话题，由于性、婚姻、家庭关系自身就是法律调整的一个极为重要的范畴。波斯纳自己的工作才干很强，也没有什么其他喜好，就是洗砦竽读和写作——其实专业范畴的学者著述他读的也未几，主要就是读小说和报刊，然后，绝大部分醒着的时间都用来写作。假如了解他的生活方式，知道他是这样一个肉体充沛、心无旁骛的人，也就不难了解他的高产了。

之前看过一些关于波斯纳的段子，好比读者读书的速度没有波斯纳写书的速度快，又如波斯纳是一台无情的判决书写作机器。这些在《波斯纳》中也有所表示。我猎奇的是，这么快的写作速度，对深度不会产生影响吗？

郑戈：普通所了解的“深度”，可能是思想的厚度，文史哲背景的人特别会这么去了解。我们去读波斯纳的著作文章，会发现他的确没有多少哲学意义上的深度，但是比较契合Common Sense（常识），他自己也特别主张法律人要“说人话”。所以，他的判决书也好，著作也罢，都不会运用太多普通人难以了解的东西来说事。他这种写作方式也不需求阅读很多专业文献，好比说我自己写论文就喜欢引经据典，花在阅读上的时间可能远远超越写作，就像我前面所说，波斯纳平常读的大多是文学作品和报刊文章，不怎样阅读专业文献，等到写作时就直接运用普通人都能了解的常理来剖析问题，哪怕用的是经济剖析措施，也不是那种专业性的理论和模型，没有深邃的数学内容，而是经济学中“财富最大化”这种基础性的效率理论。

这让我想起《波斯纳》一开端引见的美国法学院所普遍采用的苏格拉底教学法。波斯纳的写作作风是不是遭到了这种教学措施的影响？

郑戈：这是肯定的，他的写作作风很大水平上遭到美国法学院的苏格拉底教学法的影响。拿中国的法学院教学来说，教员普通都强调学问的体系性，也很注重结论，会向学生成体系地引见某个专业范畴的学问，但苏格拉底教学法并不假定教员比学生懂得多，而是要讨教员和学生面对同样的阅读资料，对等地对话和交锋。对美国法学院来说，阅读资料就是法院的判决书，每一堂课开端之前，教员会给学生布置大量的阅读资料，而能够进入美国法学院教材的判决书普通都是一两百页。学生必须努力啃完这些阅读资料，到了课堂上，教员一开端连基础性的学问也不向学生引见，就开端和学生讨论判决书里的某个案例。教员首先会随机点一个学生起来，让学生引见一下案情，之后就进入法律剖析部分，也是先让学生来说，好比陈说哪个判决理由是重要的，之后由教员来反驳，就是这个判决理由到底重不重要，或者到底站不站得住脚，又或者有没有契合遵照先例的准绳，等等，再之后就是学生又来反驳教员。如此来来回回的交锋。

《波斯纳》里也提到了，波斯纳就是一个在苏格拉底教学法下表示特别优秀的学生，他十分习气这种教学措施，由于他的脑袋转得十分快，在和教授交锋的过程当中，他能够取得极大的满足感。很显然，这种教学法并不基于经典的专业文献，所以你会看到波斯纳经常征引他本科时读过的文学作品，好比莎士比亚、叶芝等，由于他本科是学文学的，他援用得最多的都是他本科专业范围内的作品，很少征引所谓的经典法学家的著作。这种作风和苏格拉底教学法高度相关，由于这种教学措施是问题导向的，它把各种案件都视作一同纠葛，而在每一同纠葛之中都有特定的事实背景，法官做出判决就是为理处置细致的纠葛，这个职业是“说事”而不是“说词”，以处置问题为主要目的，因而，它并不强调法官要引经据典，而是试图把某件细致的事情说分明，看看在这件事情上谁更有道理。波斯纳能够说是把这种思想方式推到了极致，所以他这种写作作风并不注重阅读专业文献，而是着眼于将自己心目中的正义观用普通人也能了解的方式呈现出来。

您怎样评价波斯纳对美国社会的影响？

郑戈：波斯纳的三种身份，学者、法官和公共学问分子，都产生了十分大的影响力。

先来说说他的学者身份。评价一个学者的影响力大小，主要是看援用率。2000年在一篇特地讨论援用率的文章里，美国著名法学家布莱恩·莱特（Brian Leiter）就已指出，波斯纳是在世的援用率最高的法学家（有趣的是，此文后来也有很高的援用率）。当然，波斯纳的援用率有一个问题，没有任何单篇作品——无论书籍还是文章——援用率在前十，他的援用率之所以高，主要缘由是他写的真实太多。我们能够把他和法与经济学范畴的其他作者做个比较，就以科斯为例，他终身写的文章屈指可数，人们经常提到的也就是《企业的性质》《社会成本问题》《联邦通讯委员会》还有《灯塔的故事》这几篇，可是每一篇的援用率都极高，单篇作品的影响力远超波斯纳的任何单篇作品。所以，波斯纳的援用率最高是从总体而言的，他的影响力主要经过大量写作来构成。当然，我们也不能因而就轻视他，由于其他同样写得很多的学者，绝大部分红果都湮没无闻，像波斯纳这样的学者究竟是极少数。此外，还有一点值得留意，科斯固然在芝加哥大学法学院任教，却不时被视为经济学家，援用科斯的人主要来自经济学界而不是法学界，援用波斯纳的人则主要来自法学界。

罗纳德·科斯

其次，波斯纳作为法官撰写了大量判决书，由此产生了十分大的影响力，这是美国司法界公认的。美国有相当多的法学教授和法官都以为，作为美国联邦第七巡回上诉法院的法官，波斯纳的影响力远远大于与他同时期的美国最高法院大法官。美国联邦巡回上诉法院的法官总共有两百个左右，其中能够产生公众影响力的可谓屈指可数，很难被法律圈子之外的普通民众知晓，这也很好了解，究竟美国最高法院只需九个大法官，相对更容易得到关注。波斯纳和之前联邦第二巡回上诉法院的传奇法官勒尼德·汉德（LearnedHand）、亨利·弗兰德利（Henry Friendly）一样，同在美国最知名的法官之列，而且这个“法官”前是不用加任何限定语的。

最后，波斯纳作为公共学问分子的影响力也是十分大的，由于美国的学问分子普通爱读的那些刊物——好比《纽约书评》《纽约时报书评周刊》以及《新共和》，他都经常发表文章。因而，波斯纳为自己赢得公众影响力主要不是经过出版书籍，由于他的书无非都是文章结集，而是经过在那些读者较多，且文化品位也相对较高的报刊上发表文章。

德沃金和波斯纳这两位美国法学界的领军人物长期以来存在争论。这让我想到以赛亚·伯林洗砦螽用的那个比方：“狐狸知道很多的事，刺猬则知道一件大事。”而德沃金有一本名著恰恰就叫《刺猬的正义》。他们之间是不是有点刺猬与狐狸之争的意味？

罗纳德·德沃金

《刺猬的正义》英文书影

郑戈：这个问题其实是最有意义的，也最能辅佐我们了解波斯纳。

波斯纳作为一个适用主义者，最明显的特征就是十分注重司法判决会招致什么样的社会结果，而不去思索康德意义上的绝对命令——也就是说，有些道德准绳是压倒一切的，就像那句法谚所说的：“为完成正义，哪怕天崩地裂。”（Fiat justitia ruat caelum）这是什么意义呢？意义是说，假如你违背了某些伦理上的第一准绳，哪怕你是为了一个比较好的分配正义意义上的结果，那也是错误的。我个人在诸多法谚中最恶感的就是这一句。缘由很简单：你为了完成自己所谓的正义而招致天崩地裂，其实是给其他无数人带来了非正义，这肯定是有问题的。而且，它没有思索完成个案正义自身的成本问题，司法机关需求处置大量案件，花在任何单个案件上的时间和资源都一定是有限的，不然又会招致“迟来的正义就是非正义”。不外，很多法律人的确很喜欢这句法谚，由于他们对正义的了解是康德意义上的绝对命令，这压倒了其他一切结果意义上的考量。波斯纳显然反对这种立场，他极端在意一个人的决策对社会、对他人构成的影响，而且他评价这种影响的规范就是经济学意义上的功效最大化或者财富最大化，简单来说，就是能不能在总体上增加社会福祉。这种思绪当然是历史长久的功利主义，只不外换成了另外一种表白而已。

德沃金就不一样了。他以为一切的法律问题都只需一个独一正确的答案，至于法官能不能找到这个答案，那就是水平问题了，并非这个答案不存在。他之所以这么以为，是由于他有一整套规范，这套规范首先是一个压倒政策考量的伦理准绳，是一种康德的绝对命令意义上的准绳。而德沃金眼中的政策竞赛，就是成本-收益剖析这一类东西。在他看来，首先，只需你找到了正确的指导准绳，那么就能找到正确的答案，其次，法官不是在虚空中做判决，而是在某个法律传统中做判决，之前有先辈法官，之后还有后代法官，因而，一个法官的判决必须能够很好地嵌入（fit in）整个法律传统之中，只需独一正确的答案才干圆满无缺地完成这种嵌入。因而，德沃金常用一个chain novel（章回小说）的比方。他说，章回小说的作者写的每一章肯定都不是孤立的，既要思索到前面的章节，也要思索到后面的章节，这些要素都限定了这一章如何去写。所以，德沃金有一系列诸如此类的规范来判别每一个法律问题的那一个独一正确的答案，对他而言，一个道德谬误永远是存在的，至于能不能找到，那是法官的水平问题。当然，他也知道理想世界没有这种总是能找到独一正确答案的法官，因而他用古希腊神话中的赫拉克勒斯来形容这种理想的法官，希望理想中的法官努力去接近理想的水平。

波斯纳就十分反对这样的观念，他以为法律问题的解答是为了取得一个效率考量下较优的结果，法官要找到一个sensible（合情合理）的处置计划，然后再去看成文法和先例有没有为这种处置计划设置障碍，并且对这种障碍做出一定妥协。司法过程不是面向过去，也不是面向高高在上的第一准绳，而是面向未来的。他注重的是纠葛如何得四处置，以及处置之后会构成什么样的影响，这是一种结果主义的思索。留意，波斯纳喜欢用的形容词是sensible（合情合理）——他以至不用reasonable（合理）这样的词，这表明他十分强调常情常理，然后，他还强调法官的判决必须make sense，也就是让普通人觉得有道理，而这样的答案必定是高度语境敏感化的，有一百个法律问题可能就有一百个不同的答案，由于它们出往常完整不同的事实语境之中。由此我们能够发现，这两位法学家的观念可谓南辕北辙。

波斯纳自己的政治立场倾向于激进主义，但似乎也不是特别坚决，哈佛大学法学院教授劳伦斯·莱西格（Lawrence Lessig）就说，“真正的激进主义者或许会质疑他能否忠实”，这也挺有意义的。您能谈谈波斯纳的这种矛盾吗？

郑戈：这个问题提得很好。波斯纳1981年出任联邦第七上诉法院法官是里根总统提名的，因而普通人都以为他的政治立场倾向于激进主义。但是，波斯纳的激进主义主要表示为经济上的Libertarianism（自由听任主义），他十分强调市场的作用，主张减少政府对市场的干预，而美国的激进主义——特别是当下主流的激进主义——其实是文化激进主义，激进性主要表示为对堕胎、同性恋这类问题持反对态度。波斯纳绝不是一个文化激进主义者，好比说他的一些判决支持堕胎合法化，也支持同性婚姻合法化，这就和美国主流的激进主义存在很大区别。所以，他在经济上持激进主义立场，但是在文化、道德、家庭生活等方面的立场又相当自由主义。从波斯纳对美国最高法院大法官的态度上，也能够一窥他的政治立场。他以为，总体而言，美国最高法院大法官并不能代表美国法律界的最高水平。他曾经说过，美国最高法院大法官绝不是美国全部法律人中最顶尖的九个人，假如问他这些大法官能不能排进前一万，他说自己倒是乐于招认。所以，他对美国最高法院大法官的评价并不是那么高，但是他以为其中有两个极为出色的例外，一个是布雷耶（Stephen Breyer）大法官，另一个是金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官，这是他最观赏的两位美国最高法院大法官，而他俩都是自由派的领军人物。波斯纳最恶感的美国最高法院大法官是斯卡利亚（Antonin Gregory Scalia），他生前是美国最高法院激进派首领，2015年逝世以后，奥巴马总统想要提名一位自由派法官顶替他，结果没有胜利。波斯纳以为斯卡利亚蠢不可及，十分僵化。他看很多激进派法官都像仇人一样，比较观赏的反而是一些自由派法官。从他的私人关系来看，也很难将他归入激进派阵营。

有意义的是，固然波斯纳作为法官曾在判决中支持堕胎和同性婚姻，但是他作为公共学问分子却很少讨论这类议题，至少没有集中地直面美国社会文化的深化撕裂，也就是所谓的“文化战争”（Cultural War）。这难免让人诧异，一个公共学问分子怎样可能不关注美国的“文化战争”呢？像理查德·罗蒂（Richard Rorty）这样的美国顶尖公共学问分子就会去讨论这类问题。此外，像法国学者皮凯蒂（Thomas Piketty）集中关注的经济层面的贫富分化问题，也就是贫富差距越来越大，百分之一的人所占有的财富越来越多，波斯纳也很少去触及。在我看来，波斯纳其实是不太接地气的，《波斯纳》中，他也招认自己从小是在一个受维护的环境里长大起来的，并没有太多机遇去接触社会理想。他从哈佛大学法学院毕业之后，先在美国政府部门里工作了差未几六年时间，而且是相当于中国语境下中央部委这个级别的政府部门，随后就进入斯坦福大学和芝加哥大学任教，再之后进入美国联邦的巡回上诉法院工作。从他的职业圈子来看，他的确没有太多机遇去接触美国真实社会，所以无论经济错误等问题、种族问题还是文化战争问题，他都没有直接去中止讨论。

您怎样评价波斯纳的论辩式写作作风？您觉得，这种作风有可能在中国的语境下展开吗？我们有希望看到一个本土化的波斯纳吗？

郑戈：这个问题也提得很好。波斯纳之所以有这么大的影响力，其实很大水平上是由于他的论辩性——他会故意去找各种各样的话题作为靶子来打，与这些话题中的某一方展开论辩。由于他找的这些靶子、选定的这些话题都是公众所关注的，这就招致他具有比较大的影响力。在我国，特别是在当下，我觉得很难产生这种意义上的公共学问分子，由于不同立场之间很少对话。双方各有一个大家支持的、愿意去看的“公知”，但是基本上就不去看对方那个“公知”说了些什么，假如不当心碰到了一同，基本上就是对骂。这样是很难展开对话的，也无助于构成公共理性。

另外，构成波斯纳影响力较大的一个缘由，就是他找到了一条极为简化而又明白的规范，用来解释一切的问题，而且还相当有压服力。这就是他几十年如一日所贯彻的“财富最大化”规范，他一开端选择的其实是“功效最大化”，之所以后来放弃，是由于这条规范比较客观，而“财富最大化”更为客观。但是“财富最大化”有一个很大的缺陷——不思索分配问题，他以为只需最终能把一块饼做大就是好的，而不用去管谁分走了这块饼上最多的部分。波斯纳旗帜鲜明地用这条规范来剖析一切问题，他那个支持婴儿市场买卖的臭名昭著的观念就是这么来的。他以为，处置收养问题的措施不是靠政府监管来规制拐卖儿童、维护家庭利益，主张树立一个开放、透明的婴儿买卖市场，买卖双方在信息充沛的状况下来买卖婴儿。波斯纳以为这样就能够彻底地处置婴儿拐卖的问题，以及一些家庭想要收养孩子却无法满足需求的问题。在他看来，这是一个供需之间的信息错误称的问题，也有一整套说法加以支持。不论你能否同意他的观念，他有一套一以贯之的逻辑在里面。

您觉得最有价值或者最有意义的波斯纳著作是哪些？

郑戈：波斯纳的作品真实太多了，我就谈三本我读后感到最有收获的书吧。

第一本是 Overcoming Law，中译本是《超越法律》。我读的时分感到启示十分大，由于波斯纳在这本书中的观念其实不时贯彻到他退休以后，我在《波斯纳》译者序文里也说了，他的一个主张就是从律师手中解救法律。他以为，往常美国的法律曾经被律师垄断了，致使于那些不请律师自己给自己打官司的人会遭到法院排斥。所以，波斯纳会试图超越职业法律职业人所垄断的法律，去讨论法律当中的一些最基本的问题。在我看来，这本书是很有价值的。

《超越法律》英文书影

第二本是 Sex and Reason，中译本是《性与理性》。我觉得这本书的受众面会大一些，由于它没有那么高的法律专业门槛，讨论得更多的是“性”这个人类自古以来就十分关注也极为感兴味的问题，普遍地采用了包含文学、生物学在内的各种资料来讨论这个问题，很有启示性。

《性与理性》英文书影

第三本是 Law and Literature，中译本是《法律与文学》。这本书能够开阔我们的眼界，我们会发现，一切有助于我们了解社会和人性的学问都能够运用到法律问题的剖析上，由于法律所处置的就是人类社会生活的基本问题，特别是产生纠葛的时分，常常是公说公有理、婆说婆有理，无论是站在律师的角度去试图打赢这场官司，还是站在法官的角度去试图做出公道判决，都需求一套有助于你了解社会和人性的学问。经过这本书，我们也能够看到，波斯纳本科的文学专业对他的影响是十分大的，他会经常借助文学来梳理纠葛。法律常常把一件事情从它的社会语境中笼统出来，而文学不同于法律，有着十分厚重的叙事部分，对一件事情的前因结果经过厚重的叙事来加以支撑，由此能够营造一个十分强的语境，这种语境能够辅佐我们去更好天文解文本自身，这也是文学批判界经常讨论的text（文本）和context（语境）。所以，《法律与文学》集中表示了波斯纳对不同人生阶段积聚的教育和学问的综合性的应用，他把本科时学的文学、后来学的法律以及从事法律职业的学问积聚和贮藏都打通了。

《法律与文学》英文书影