墓地是否可以抵押？

有不动产登记机构咨询：某企业通过出让取得建设用地使用权，规划做墓园，已出售或租赁部分墓穴，现申请抵押登记，请问是否涉及公益性质不可以办理抵押？如果可以抵押，是以建设用地使用权抵押还是建设用地使用权及构筑物所有权设立抵押呢？如何保障各方利益？
要搞清这个问题，需了解以下的知识：

一、什么是公益设施
关于禁止抵押的法律规定来源于《担保法》第37条和《物权法》第184条所规定。两个法条的第3款均规定了“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；”属于禁止抵押的范围。而根据全国人大《物权法释义》中关于其他社会公益设施描述为“除学校、幼儿园、医院外，其他社会公益设施也不得抵押，比如，不得将公共图书馆、科学技术馆、博物馆、国家美术馆、少年宫、工人文化官、敬老院、残疾人福利基金会等用于社会公益目的的设施抵押。”
二、什么是公共设施
所谓公共设施是指为市民提供公共服务产品的各种公共性、服务性设施，按照具体的项目特点可分为教育、医疗卫生、文化娱乐、交通、体育、社会福利与保障、行政管理与社区服务、邮政电信和商业金融服务等。
因此从概念上来看，公共设施是一个更大的概念。
三、从国标分类来看
从国标《城市用地分类与规划建设用地标准》公共服务设施用地分为两大类：一类为居住小区及小区级别以下的公共服务设施用地（归属为居住用地R),如托儿所、幼儿园、小学、中学、粮店、菜店、副食店、服务站、储蓄所、邮政所、居委会、派出所等用地。一类为居住区及其以上的行政、经济、文化、教育、卫生、体育以及科研设计等机构和设施的用地，不包括居住用地中的公共服务设施用地（归属为公共设施用地C)。
从国标《土地利用现状分类》来看，教育、医疗、公园等属于公共管理与公共服务用地类，而墓地归于特殊用地下面的殡葬用地。
四、实务的操作应对
因此，对于殡葬用地是否可以抵押的问题，在法律上找不到禁止性的规定，应可以办理抵押登记。至于大部分地方民政部门所属的墓地，则因其属于行政单位，根据《行政机关资产管理办法》的规定，均未授权行政单位资产可以抵押，因此民政部门所属墓地资产不可抵押。
那么出让土地上面已经建设好的墓园并已经有销售或者出租的应如何保护呢？
笔者认为，墓地属于特殊形式的构筑物，符合《不动产登记暂行条例实施细则》第5条所规定的不动产登记单元之特征，应可以分别办理登记。其具体操作可参照车位等虚拟封闭空间之类型。
在办理抵押登记时，应当告知已经销售或出租的墓地范围，参考《不动产登记暂行条例实施细则》第75条第2款之规定予以扣除相应部分，或者备注抵押不影响该部分的权益。