11月10日，国度市场监管总局发布了《关于平台经济范畴的反垄断指南》（征求意见稿）（以下简称“征求意见稿”），矛头直指时下互联网平台经济范畴愈演愈烈的垄断行为。定价合理性、能否拒绝买卖以及“二选一”等均有来细化至毫厘的条款。当下，互联网平台简直包含了生活的方方面面，出门旅游、支付买卖、实物商品置办，各范畴均有着极具话语权的独角兽。巨头之间战争相处以及小平台的夹缝生存、巨头体系内的竞争和抗衡……横向与纵向悉数演出着巨头的均衡。
· 政策解读 · 1新客优惠不算大数据杀熟 打车软件对相同客户采取不同定价，订酒店会员比普通用户花钱更多……近年来，“大数据杀熟”行为饱受争议。 征求意见稿第十七条明白指出，具有市场支配位置的平台经济范畴运营者，可能会基于大数据和算法，依据买卖相对人的支付才干、消费偏好、运用习气等，实行差别性买卖价钱或者其他买卖条件。与此同时，征求意见稿也明白了四条平台经济范畴运营者实施差别待遇行为可能具有的合理理由，其中包含，针对新用户的初次买卖在合理期限内展开的优惠活动等。 华东政法大学竞争法研讨中心执行主任钟刚副教授指出，明白合理理由并非是给商家可乘之机，而是遵照市场逻辑，维护商家的正常盈利空间。据钟刚引见，法律程序上判定“大数据杀熟”能否成立也会给予双方同样的举证权益。 但是，北京市消费者协会曾在发布“大数据杀熟”问题调查结果时指出，运营者通常以商品型号或配置、享用套餐优惠、时间点不同等为理由中止自辩，错误外发布细致算法、规则和数据。与此相反，消费者维权则常常堕入举证难的境地。查询裁判文书网不难发现，曾有消费者以“大数据杀熟”为由将某外卖平台诉至法院，但因举证难，一审二审均败诉。 2流量限制可能被认定为“二选一” 此次征求意见稿还将备受关注的“二选一”现象界定为限定买卖行为。同时规则了认定能否构成限定买卖重点思索的两种情形： 一是平台运营者经过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保障金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损伤，普通可认定构成限定买卖行为。 二是平台运营者经过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等鼓舞性方式实施的限制，可能对平台内运营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但假如对市场竞争产生明显的扫除、限制影响，也可能被认定构成限定买卖行为。 在斐石律师事务所管理合伙人周照峰博士看来，“二选一”也存在极大的经过附加分歧理条件滥用市场支配位置的嫌疑。征求意见稿第十六条明白，“以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强迫买卖相对人接受其他商品”“对买卖条件和方式、效劳提供方式、付款方式和伎俩、售后保障等附加分歧理限制”等均构成附加分歧理买卖条件。 在周照峰阅历过的项目中，还存在互联网平台应用其市场支配位置，在谈判相牵触及个人信息维护的条款时，强迫请求需求运用互联网平台提供效劳的企业，完整依照其规则的条款执行，即便其条款自身存在分歧理的中央，也不允许修正等附加分歧理买卖条件的行为。 3特定个案可直接认定平台垄断行为 “过去触及互联网平台的反垄断案件十分少。之所以少，其中缘由之一就是互联网平台强调其平台有特殊性，从而在相关市场定义上做文章。” 周照峰一针见血地指出。 据了解，关于平台经济范畴滥用市场支配位置案件，相关市场界定通常是认定运营者滥用市场支配位置行为的第一步。周照峰通知北京商报记者，现有法律并未明白规则如何定义相关市场，所以打官司时经常会在相关市场定义上耗费很长时间，招致停顿迟缓，小企业很容易吃亏。 此次征求意见稿第四条则明白规则了定义相关市场并非在任何状况下都是必须的，请求坚持个案剖析准绳。在特定个案中，假如直接事实证据充足，只需依赖市场支配位置才干实施的行为持续了相当长时间且损伤效果明显，精确界定相关市场条件缺乏或十分艰难，能够不界定相关市场，直接认定平台经济范畴运营者实施了垄断行为。 关于含糊状态下的还有触及协议控制（VIE）架构的买卖能否需求申报的问题。据钟刚引见，涉VIE架构的买卖不时处于一个灰色地带，法律上既没有明白要申报，也没有明白不需求申报，不少企业在理论过程中，通常比较迷惑。 周照峰也有同感，他通知北京商报记者，“之前在给一个买卖做反垄断评价的时分，就被客户告知该买卖由于触及买卖的一方是VIE架构，所以不用思索中国申报。这自身是明显分歧法的解释，但是由于以往的理论，给企业构成了错误的了解”。 此次征求意见稿第十八条明白规则，触及VIE架构的运营者集中，属于运营者集中反垄断检查范围。运营者应当事前向国务院反垄断执法机构申报。 ■商家 运用不同称号规避“二选一”查处 相较于2019年9月1日起实施的《遏止滥用市场支配位置行为暂行规则》，征求意见稿在限定买卖一则里增加了“二选一”的表述。第十五条限定买卖，剖析能否构成限定买卖行为时，请求买卖相对人在竞争性平台间中止“二选一”或者其他具有相同效果的行为。 固然“二选一”并不是法律术语，也没有上升到法律层面，但是初次将“二选一”以文字方式写入执法机构可参考的指南。实践上，每逢电商大促“二选一”简直如影随形，电商平台全部责备竞争对手“无理取闹”，品牌商为了表忠心纷繁明白阵营、拜码头。此前，阿里、京东、拼多多和苏宁均因“二选一”多次成为行动中心，今年爱库存和 唯品会同样因而备受关注。 “平台多少都会让品牌商中止排他，或是以书面的方式，或是口头协商。”张先生（化名）在广州运营着一家颇具范围的服饰工厂，他关于“二选一”曾经视而不见，以至还有了如何规避平台查处的心得，“用不同的品牌名字，痛快启用新品牌”。 此外，张先生还会让不同平台上呈现的商品信息、图片完整不同，设计和搭配稍作差别化处置。“由于平台的管理者也很鸡贼，他们会用不同的方式搜索产品，对比各种细节，哪怕是消费信息、发货地址等。”张先生坦言，“真的很累，但为了多一个渠道也没措施。” 当然也有品牌商家无惧平台诸如“二选一”这样的无理请求。一位销售牛羊肉的运营者向北京商报记者表示，“我们牛羊肉不愁销售渠道，产品质量过关也有市场认可度，所以会直接疏忽‘不得入驻其他平台’的请求。”在他看来，品牌商和电商渠道的关系就像是弹簧，此强彼弱，品牌影响力有限且需求电商辅佐其完成冷启动的品牌，多数还是对电商有依赖。 该担任人表示，在与各路电商协作的六年里，对以“二选一”为代表的排他性买卖视而不见：“大促前3个月，各种请求和劝说就开端了”，“即便非6·18、双11时期，平台担任与商家沟通的工作人员，也会暗示或明示商家不要在其他电商平台销售相同型号的商品，以至会直接通知商户不要进驻”。
■平台 大数据成为托词 随着大数据技术日渐成熟和提高，平台对其运用引来了不少反对声音，大数据杀熟就是代表性案例。不少消费者分歧困惑出行平台的差别待遇，同一时间、同一上车和下车地点，在均不运用优惠券的状况下，结算和预估的价钱呈现差别。“酒店同房不同价”也是提供酒店预订平台上的抢手话题。此外，有消费者反映，置办同一件商品时，付费会员常常要比非会员支付更高的价钱。 关于上述纠葛和疑虑，互联网平台给出的解释包含了系统不成熟、优惠券不同、外界实践要素等，或者一口咬定“平台绝不会做大数据杀熟的事情”。固然众口一词，但大数据杀熟或许能在本次规则出台后有所收敛。 一位电商行业的剖析师称，短期来看，大数据杀熟的确能为企业赚取更多的利润；长期来看，会透支消费者对平台和品牌的信任。该剖析师以为，大数据杀熟反而是技术不成熟的表示，由于做不到公平公正，平台构建的健康的商业生态就不存在了。 此外，在限定买卖中，征求意见稿也强调了不恰当运用数据可产生的垄断行为。限定可能经过平台规则、数据、算法、技术等方面的实践设置限制或者障碍的方式完成。一位家电品牌代理商对北京商报记者表示，店铺就曾遇到过“搜索降权”，消费者搜索品牌时，“店铺从第一位直接降到第三位或者更为靠后”。 他还指出，平台担任人对店铺显现位置靠后的说法是：店铺排名都是大数据评价后得出的结论，搜索、成交数据等都会归入到数据统计。“这只是一种说辞，当时品牌战争台之间因在价钱和产品上呈现了分歧，但在另外一家平台上的商品价钱更低，产品型号更新。可平台不会明说，搜索降权和流量限制，就成了变相的正告方式，对店铺在大促期间的影响十分明显，销售额常常是非大促期间的1/3还不到。” 北京商报记者 赵述评 实习记者 刘迪雅 |
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